CE-25000-23-15-000-2010-02469-01(AP)-2012

SALUBRIDAD PUBLICA, DERECHOS E INTERESES DE LOS CONSUMIDORES - No se demostró la vulneración en publicidad de bebidas alcohólicas / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde al actor sobre el hecho en que se fundamenta la acción La Sala advierte que no obra dentro del expediente prueba que acredite violación de derechos colectivos. Si bien el actor aporta 33 imágenes de la página web www.casalaviña.com, es necesario señalar que las imágenes por si solas no permiten constatar la fecha y el lugar donde se capturaron, por lo cual no puede entenderse probada la vulneración de derechos colectivos. En efecto, se observa que el actor se limitó a señalar en el libelo de la demanda, de manera general, que se estaban violando derechos por la entidad demandada, sin aportar pruebas que permitieran constatarlo o dar fe de ello.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02469-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA Y CASA LA VIÑA LTDA Se decide el recurso de apelación interpuesto por José Ignacio Morales Arriaga contra la sentencia de 18 de mayo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta – Subsección B), desestimó las

pretensiones de la demanda. Mediante auto de 6 de abril de 2011 el a quo vinculó al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, por considerarlo sin interés directo en la decisión, en consideración a que puede resultar responsable de la violación de los derechos colectivos.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 9 de marzo de 2010, el ciudadano José Ignacio Morales Arriaga entabló acción popular contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos

(en adelante INVIMA) y CASA LA VIÑA LTDA, para reclamar protección de los derechos colectivos a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores. 1.1. Hechos El actor manifiesta que desde el 16 de febrero de 2010, aproximadamente, CASA LA VIÑA LTDA, publicita, promociona, promueve e identifica vinos de diferentes marcas y cepas, a través del sitio virtual www.cavaslavina.com, omitiendo la advertencia contemplada en los artículos 1°1 de la Ley 124 de 19942 y 153 del Decreto 120 de 2010 (21 de enero)4, respecto de la prohibición de vender bebidas embriagantes a menores de edad. De otro lado, sostiene que el INVIMA ha omitido ejercer la vigilancia y control de carácter técnico científico, para proteger la salud individual y colectiva de los colombianos respecto de las actividades de promoción y comercialización de bebidas alcohólicas desarrolladas por CASA LA VIÑA LTDA. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “Primera. Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa

CASA LA VIÑA LTDA, por acción, han amenazado y/o vulnerado, o están amenazando o vulnerando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda. Segunda. En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de CASA LA VIÑA LTDA que, de forma inmediata, disponga el desmonte de la publicidad que atañe a bebidas embriagantes del sitio web www.casalavina.com., advirtiéndole que en lo sucesivo la página de internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover, tales productos, contenga de entrada la advertencia señalada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que 1 “Artículo 1º. Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.” 2 Por la cual se prohíbe el Expendio de Bebidas Embriagantes a Menores de Edad y se dictan otras disposiciones. 3 “Artículo 15. Publicidad y leyendas. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y lo previsto en este decreto, tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.” 4 Por el cual se adoptan medidas en relación al consumo de alcohol. mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada,

conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b) al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las página de Internet. Tercero. Conformar el Comité de Verificación señalado en la Ley 472 de 1998. Cuarto. Reconocer y pagar el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo de la parte accionada, y a favor del actor popular.

Quinto: Condenar en costas a la parte demandada, y exonerar de ellas a la parte accionante, por actuar de buena fe.”

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. El INVIMA, mediante apoderado, afirmó que no ha puesto en peligro ni ha vulnerado, por acción u omisión, los derechos colectivos a la salubridad pública, ni los derechos de los consumidores, toda vez que cumple de forma constante con sus funciones legales y reglamentarias en materia sanitaria.

Destacó que a pesar de que debe garantizar el cumplimiento de la normatividad sanitaria, no procede atribuirle responsabilidad por omisión, puesto que es materialmente imposible conocer todas las actividades de los particulares sujetos a su inspección, vigilancia y control. Por tal razón, el artículo 615 del Decreto 3192 de 19836, exige a los regulados someter a decisión de la autoridad sanitaria la publicidad de las bebidas alcohólicas y cumplir con los requerimientos que se le

hagan, existiendo así un control adecuado de los principios de eficiencia y eficacia que son predicables de la administración. Sostuvo que su responsabilidad sólo se configuraría si omite adoptar las medidas correspondientes, una vez tiene conocimiento de actividades que desconocen normas sanitarias. 5“Artículo 61. Aprobación de la publicidad. Toda publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere aprobación de la División de vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, la cual se tramitará una vez obtenido el respectivo Registro Sanitario. Toda modificación a la publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere previa aprobación de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud.” 6Por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 9 de 1979, en lo referente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional. En ese orden de ideas, consideró que el actor debió acudir ante sus oficinas y no instaurar la presente acción popular, dado que existen otros mecanismos para asegurar la protección de los derechos colectivos invocados, tales como informar sobre el incumplimiento de las normas sanitarias, a través de la página web de la entidad. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues su función es facilitar el desarrollo de la acción popular, asistiendo a la audiencia de Pacto de Cumplimiento, rindiendo conceptos técnicos, o haciendo parte del

Comité de Verificación si es del caso, sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control que ha venido desarrollando. 2.2. CASA LA VIÑA LTDA, a través de apoderado, manifestó que no vulneró derechos colectivos, toda vez que la pagina web www.cavaslaviña.com se encontraba en proceso de construcción, siendo apresuradas las apreciaciones hechas por el demandante. Por otro lado, sostuvo que la página referida no está dirigida a menores de edad. 2.3. El MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, mediante apoderado, afirmó que no ha vulnerado derecho colectivo alguno, ya que no le corresponde la inspección, vigilancia y control de la publicidad de las bebidas alcohólicas, debido a que su competencia se limita a dirigir y coordinar la política del Gobierno Nacional en las áreas de empleo, trabajo, nutrición, protección y desarrollo de la familia, previsión y seguridad social integral.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 27 de julio de 2011, con la asistencia del Procurador Sexto Judicial para Asuntos Administrativos, el actor, el apoderado de CASA LA VIÑA LTDA, el apoderado del INVIMA y el apoderado del MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL. Se declaró fallida debido a que no se arribó a una fórmula de pacto de cumplimiento.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta, Subsección B) desestimó las pretensiones de la demanda, debido a que no encontró probada la vulneración del derecho colectivo a la salubridad pública y a los derechos de los

consumidores. Advirtió que a partir de la certificación allegada al proceso por parte de ADM Estudio, empresa encargada del diseño y administración de la página, es evidente que para la fecha de presentación de la demanda el sitio web www.casalaviña.com se encontraba en etapa de prueba y construcción. Además, manifestó que del escrito de alegatos presentado por el INVIMA, se extrae que el día 8 de julio de 2010 la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de dicha entidad realizó una inspección al sitio web www.casalaviña.com y encontró que contenía las leyendas obligatorias. Además, destacó que el día 23 de marzo de 2012 el sitio web en mención fue reportado como inexistente por parte del servidor. Por lo anterior, concluyó que los fundamentos fácticos de la acción popular quedaron desvirtuados, en tanto que no encontró elementos probatorios que probaron la violación o amenaza de los derechos colectivos invocados. LA IMPUGNACIÓN José Ignacio Morales Arriaga inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la impugnó dentro del término legal previsto para el efecto, manifestó que reiteraba los argumentos esbozados en el curso del proceso. Consideró que al momento de la presentación de la demanda la vulneración a los derechos colectivos invocados ya se había consumado; por último, manifestó que debe reconocerse el incentivo a su favor, dado que la demanda se radicó y admitió estando en vigencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

IV. ALEGATOS 4.1. El actor ratificó los hechos expuestos en la demanda. Asimismo, añadió que

la vulneración de derechos colectivos por parte de las entidades accionadas cesó gracias a su labor diligente, razón por la cual concluyó que debe reconocerse el incentivo a su favor. 4.2. CASA LA VIÑA LTDA y el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL guardaron silencio. 4.3. El INVIMA ratificó los hechos expuestos en la contestación de la demanda.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella” En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Ahora, en el caso que nos ocupa, los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales g) y n) del artículo 4º de la ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante interposición de acción popular. 5.1. Caso Concreto

En el presente caso, el actor pretende que se amparen los derechos colectivos a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores, debido a que CASA LA VIÑA LTDA publicitó en la página web www.casalaviña.com bebidas alcohólicas sin la advertencia sobre la prohibición de consumo por parte de menores de edad. Del material probatorio se destaca: Certificación de 2010 (7 de julio)7, por la cual ADM Estudio empresa administradora y diseñadora del sitio web www.casalaviña.com advierte que dicha pagina se encontró en periodo de prueba desde mediados de 2009 hasta junio de 2010. Se destaca: “Por medio de este documento certificamos que ADM ESTUDIO ha sido la empresa que diseña y administra el sitio web casalaviña.com, sitio web que ha sido elaborado como herramienta digital de mercadeo para CASA LA VIÑA LTDA. Este sitio web fue iniciado hacia mediados de 2009, estando en periodo de construcción y pruebas aproximadamente hasta junio de 2010”  15 imágenes8 de 16 de febrero de 2010, aportadas por el actor, en los que se advierte que el sitio web www.casalaviña.com no cuenta con la advertencia sobre la prohibición del consumo de bebidas embriagantes por parte de menores de edad.  18 imágenes9 de 9 de marzo de 2010, aportadas por el actor, en los que se advierte que el sitio web www.casalaviña.com no cuenta con la advertencia sobre la prohibición del consumo de bebidas embriagantes por parte de menores de edad.  2 imágenes10 de 9 de julio de 2010, aportadas por el CASA LA VIÑA LTDA, en

los que se advierte que el sitio web www.casalaviña.com cuenta con la advertencia sobre la prohibición del consumo de bebidas embriagantes por parte de menores de edad. Corresponde a la Sala determinar si el INVIMA, CASA LA VIÑA LTDA y el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL violan los derechos colectivos invocados, debido a que la pagina web www.casalaviña.com no cuenta con la advertencia que prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Ahora bien, según lo establece el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba, en principio, le corresponde al demandante, salvo que por razones de orden económico o técnico no la pueda cumplir, caso en el cual el juez impartirá 7 Folio 139 8 Folio 10 a 24 9 Folio 27 a 44 10 Folio 142 a 143 las órdenes necesarias para suplir su deficiencia, con la finalidad de obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. En el caso sub examine, la Sala advierte que no obra dentro del expediente prueba que acredite violación de derechos colectivos. Si bien el actor aporta 33 imágenes de la página web www.casalaviña.com, es necesario señalar que las imágenes por si solas no permiten constatar la fecha y el lugar donde se capturaron, por lo cual no puede entenderse probada la vulneración de derechos colectivos. En efecto, se observa que el actor se limitó a señalar en el libelo de la demanda, de manera general, que se estaban violando derechos por la entidad demandada, sin aportar pruebas que permitieran constatarlo o dar fe de ello.

A este respecto, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2005 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), la Sección Primera manifestó: “En el anterior contexto advierte la Sala que la sentencia apelada debe ser confirmada, pues como acertadamente lo reconoció el a quo, no existe en la actuación ningún elemento de prueba que acredite idónea y válidamente que el establecimiento de comercio denominado cancha de tejo “La Costeñita” cause contaminación auditiva porque el nivel de ruido allí generado supere los niveles permitidos. Al respecto debe recordarse que en materia de acciones populares en principio la carga de la prueba le corresponde al demandante, salvo que por razones de orden económico o técnico no la pueda cumplir, caso en el cual le corresponderá al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia y obtener los medios probatorios (art. 30 de la Ley 472 de 1998), no encontrándose en el expediente invocación ni constancia alguna de tales razones”.11 Si bien el demandante alega en su escrito de apelación contra la sentencia de 18 de mayo de 2012 que deben ampararse los derechos colectivos que invocó como violados en su demanda, lo cierto es que ello no lo exime de probar la amenaza o violación referida y, por lo tanto, al no haberlo hecho, se considera impróspero el motivo de censura. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferido 18 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta – Subsección B), por

las razones expuestas en esta providencia. 11 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 7 de diciembre de 2005, Rad.: 63001233100020030078201, Actor: José Oscar Alviz Castrillon, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, F A L LA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia impugnada. SEGUNDO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha 1° de noviembre de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO