CE-25000-23-15-000-2010-02492-01(AP)-2012

INCENTIVO ECONOMICO - Improcedencia del reconocimiento cuando el proceso culmina con pacto de cumplimiento. Reiteración jurisprudencial Del análisis de esta norma, la Sala ha concluido que sólo se debe reconocer el incentivo económico cuando se dicta una sentencia estimatoria de las pretensiones, y no cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento como ocurre en el presente caso. Pues ya en varias ocasiones, la Sala al pronunciarse en casos similares al presente ha expresado que al tratarse de una sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento no es procedente reconocer el incentivo económico a los demandantes.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02492-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA

Demandado: INSTITUTIO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y

ALIMENTOS INVIMA, DESTILERIA NACIONAL S.A. E IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A Procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que aprobó la audiencia de pacto de cumplimiento de 26 de julio de 2011 y negó el

reconocimiento del incentivo económico.

I – ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA.

JOSÉ IGNACIO MORALES ARRIAGA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, en nombre propio presentó demanda ante el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá, posteriormente remitida al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA contra el INSTITUTIO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA, LA DESTILERÍA NACIONAL S.A. y LA IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad publicas y el derecho de los consumidores y usuarios, dispuestos en los literales g) y n) del artículo 4° de la referida ley, que estima vulnerados.

I.2. LOS HECHOS.

Se resumen de la siguiente manera:

1. Las sociedades DESTILERÍA NACIONAL S.A e IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A que integran el GRUPO STERLING, son propietarias de la información contenida en el sitio Web www.gruposterling.com, en el cual publicitan, promocionan, promueven e identifican diferentes bebidas embriagantes.

2. A la referida página Web se puede acceder fácilmente por medio de los buscadores que ofrecen los motores de búsqueda, sin que en ningún lado de la página exista un Link, pestaña, texto, hipertexto o hipervínculo, en el que se observe la advertencia de que tratan los artículos 1° de la Ley 124 de febrero 15

de 19941 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 20102.

3. Al acceder a cada uno de los vínculos de la página, en especial al denominado “productos”, se comprueban las anteriores afirmaciones, ya que desde julio de 2010, dicha sociedad ha promocionado bebidas embriagantes sin la advertencia contemplada en la normatividad señalada. 1 “Por la cual se prohíbe el Expendio de Bebidas Embriagantes a Menores de Edad y se dictan otras disposiciones.” Diario Oficial 41.230 1994 (febrero 18). 2 “Por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”. Diario Oficial No. 47.599 de 2010 (enero 21).

4. La advertencia ordenada por las anteriores normas, debe de anunciarse al inicio del sitio Web, en un lugar visible del mismo o debajo de cada uno de los productos, pues con su omisión se vulnera el derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas y los derechos de los consumidores y usuarios menores de edad.

5. Las sociedades DESTILERÍA NACIONAL S.A e IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A., saben que Internet es un medio efectivo para comercializar estos bienes, al cual pueden acceder todas las personas, sin restricciones o limitaciones, incluyendo los menores de edad.

6. Por su parte, el INVIMA de acuerdo con el inciso 1° del artículo 245 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19933, es la autoridad del Estado encargada de la vigilancia sanitaria y el control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

7. El artículo 4° del Decreto Ley 1290 de 22 de junio de 19944 enuncia cuales son las funciones que deben ser cumplidas por el INVIMA, dentro de las cuales se destacan las previstas en los numerales 1° y 19 relacionadas con el control y vigilancia de la calidad y la seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y la autorización de publicidad dirigida a promover la comercialización de los mismos.

8. La publicidad de bebidas embriagantes desplegada en la página Web,

www.gruposterling.com debió ser autorizada previamente por el INVIMA, quien ha omitido cumplir con sus labores de control y verificación sobre las actividades que despliegan las sociedades demandadas.

9. Los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994, expresamente disponen la prohibición de bebidas embriagantes a menores de edad y la obligación de que toda publicidad, identificación o promoción sobre estas debe hacer referencia expresa a la prohibición existente. 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” Diario Oficial No. 41.148 de 1993 (diciembre 23). 4 “Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMAy se establece su organización básica. “ Diario Oficial No. 41.406 de 1994 (junio 24).

10. De igual manera, el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, establece que tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad, resaltando la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad.

I.3. PRETENSIONES: “IX PRETENSIONES PRIMERO: Declarar que el INVIMA, por omisión; y las empresas DESTILERÍA NACIONAL S.A e IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A., integrantes del denominado GRUPO STERLING, por acción, ha vulnerado o están vulnerando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia ordenar a) al representante legal de las compañías DESTILERÍA NACIONAL S.A e IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A., integrantes del denominado GRUPO STERLING, que, de forma inmediata, desmonten la publicidad que atañe a bebidas embriagantes, del sitio web, de su propiedad:

www.gruposterling.com, advirtiéndoles que, en lo sucesivo, la página Web que utilicen para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos, contenga de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras formas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y las demandadas quisieran seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordéneseles que mientras subsista dicha página, observen la normatividad señalada, conminándolas a que hagan lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b), al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo,

proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que las empresas accionadas hagan de esos bienes de consumo, a través de las páginas de Internet. […]” II.- ASPECTO PROCESAL El Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta, quien inicialmente conoció del asunto de la referencia, por medio del auto de veintidós (22) de julio de 2010 y en cumplimento del artículo 57 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que continuara con el proceso. Posteriormente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante el auto de veintiséis (26) de agosto de 2010 avocó el conocimiento del proceso.

III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

III.1. EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a través de apoderado, presentó las excepciones denominadas: 1.”Falta de legitimación en la causa por pasiva”. Advirtió que no existe razón legal para ser vinculado en calidad de demandado, porque las funciones de vigilancia y control de la publicidad de bebidas embriagantes le corresponde al INVIMA según el numeral 19, artículo 4° del Decreto Ley 1290 de 1994. 2.”Inominada” Solicitó dar aplicación al artículo 164 del Código Contencioso Administrativo III.2. EL INVIMA, por medio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones denominas:

1. “Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del INVIMA por acción u omisión.” Afirmó que no ha existido una conducta omisiva de su parte que ponga en peligro o vulnere algún derecho colectivo. Explicó que por el contrario ha cumplido con la función de garantizar la salud pública conforme a las competencias asignadas. 2. “Falta de legitimación por pasiva”. Consideró que no debe acudir al presente proceso como demandado, sino como garante de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, porque son las sociedades reguladas por el Instituto quienes deben cumplir con las normas sanitarias que les competen en ejercicio de su actividad económica y adecuar su conducta a las responsabilidades sociales establecidas en la constitución y las leyes.

Agregó que los hechos que originaron la acción popular son responsabilidad de las sociedades reguladas y no por el ente regulador. 3. “Ejercicio racional y proporcionado de las funciones del INVIMA”. Alegó que si ha ejercido inspección, vigilancia y control sanitario con relación a las bebidas alcohólicas, pero que no le es posible conocer de primera mano todas las infracciones sanitarias que se cometen en el país. Señaló que no le constaba que las sociedades accionadas hubieran publicitado, promocionado o identificado bebidas embriagantes a través del sitio Web www.gruposterling.com, ni el tiempo en que estuvo disponible en Internet, ya que el portal nunca estuvo sometido a la aprobación del INVIMA. Anotó que una vez fue notificada de la presente acción, procuró ingresar al referido sito Web, pero este se encontraba en construcción. Afirmó que siempre ha actuado con apego a las funciones consagradas en el

artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 1290 de 1994. Explicó, que aunque le compete al INVIMA aprobar la publicidad de quienes comercializan bebidas embriagantes, el artículo 61 del Decreto 3192 de 21 de noviembre de 1983 le impone al interesado en publicitarlas, solicitar previamente su aprobación. Advirtió que sí el regulado incumple con su obligación de solicitar la aprobación, no se puede endilgar una responsabilidad por omisión al INVIMA, ya que la aprobación previa de la autoridad procede a petición de la parte que vaya a realizar la publicidad. Agregó que una vez conoció los hechos objeto de la acción, inició las acciones que como ente investigador y sancionador le corresponden, al considerar que no puede pretenderse que como autoridad sanitaria conozca siempre de primera mano las transgresiones de este tipo. Consideró que de comprobarse la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, es el particular demandado quien debe responder por omitir el deber legal de someter su publicidad a la aprobación del Instituto. Expresó que desde el año 2009, en diversas oportunidades ha llamado la atención de las empresas privadas, de las agencias de publicidad y de los comercializadores en general, para que realicen una promoción publicitaria responsable frente al consumo de bebidas alcohólicas. Respecto de la presente acción, afirmó que remitió la información relacionada con el proceso al Grupo de Procesos Sancionatorios de Publicidad de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto, para que realizara las investigaciones a que hubiera

lugar y envió a la Subdirección de Alimentos y Bebidas alcohólicas copia de la acción popular para que inspeccionara, vigilara y controlara la publicidad objeto del proceso. Adujo que las actas de visitas realizadas por la Procuraduría General de la Nación al INVIMA, confirman las labores que el Instituto ha realizado para evitar la publicidad, promoción o propaganda comercial sin las advertencias legales sobre las bebidas alcohólicas. Finalmente, consideró que no debe reconocerse el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 solicitado por le demandante. III.3 LA SOCIEDAD DESTILERÍA NACIONAL S.A., a través de apoderado presentó las siguientes excepciones: 1.”Falta de legitimación por pasiva”: señaló que al no violar los derechos colectivos invocados como vulnerados por el demandante, no está llamado a responder por ellos. 2. “Inexistencia de violación a derechos colectivos” Advirtió que al tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos colectivos a la seguridad y salubridad publica y el derecho de los consumidores y usuarios, no debe ser sancionado por la administración de justicia. Explicó que el sitio Web www.gruposterling.com cumple únicamente con una función informativa de los productos que el grupo comercializa por los canales regulares y datos de contacto de la empresa, sin que se pueda inferir que por este medio se promocionan los productos. Mencionó que dentro de la página Web no se incluyen precios, ni condiciones de venta, ni se permite al visitante adquirir los productos por ese medio. Afirmó que no incumple el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, porque todos los

productos producidos y comercializados por su sociedad cuentan con las respectivas leyendas alusivas a la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas a menores de edad. Informó que su sito Web se encuentra en construcción, para ofrecer una información mas clara y precisa de sus productos y garantizar el bienestar común. III.4 LA SOCIEDAD IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A y la SOCIEDAD INVERSIONES CAÑA BRAVA S.A., a través de apoderado reiteraron los argumentos expuestos por la sociedad Destilería Nacional S.A. IV.– LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El 26 de julio de 2011, las partes aceptaron la siguiente formula de pacto de cumplimiento:

1. Que la actual publicidad que se mantiene en la página Web del grupo Sterling, se ciña a lo estipulado en la Ley 124 de 1994, artículos 1° y 3° y sus Decretos reglamentarios, en que se diga, para cada uno de los productos anunciados en los diferentes links que se derivan de la página principal www.grupossterling.com, o las que Destilería Nacional, Inversiones Caña Brava e Importadora y Productora de Licores S.A y las demás empresas vinculadas al Grupo Sterling construyan: “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Ley 124 de

1994. El exceso de alcohol es perjudicial para la salud Ley 30 de 1986”, o en su defecto, las que las normas vigentes ordenen.

2. Que toda publicidad nueva bien sea por cambio de formato o el anuncio de nuevos productos o que por cualquier otra causa se realice en la página principal

www.gruposterling.com, o las que Destilería Nacional, Inversiones Caña Brava e Importadora y Productora de Licores S.A y las demás empresas vinculadas al Grupo Sterling construyan o llegaren a construir, se incluya la leyenda “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Ley 124 de 1994. El exceso de alcohol es perjudicial para la salud Ley 30 de 1986.

3. Destilería Nacional S.A., Inversiones Caña Brava e Importadora y Productora de Licores S.A., se compromete a incluir en sus contratos con los distribuidores de sus productos la referida leyenda “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Ley 124 de 1994. El exceso de alcohol es perjudicial para la salud Ley 30 de 1986. Conforme a lo solicitado por el señor Procurador Delegado.

4. Comité de Verificación: se conformará por los aquí presentes, en los términos de la Ley 472 de 1998, y en los términos que se precisen en el fallo aprobatorio del pacto.

5. El INVIMA se compromete a rendir certificación trimestral sobre revisión de la página www.gruposterling.com , o la que tenga Destilería Nacional S.A., Inversiones Caña Brava e Importadora y Productora de Licores S.A y las demás empresas vinculadas al Grupo Sterling o que construyan o llegaren a construir, en el sentido, que la página y sus diferentes links cumplan con la inclusión de la leyenda “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Ley 124 de 1994. El exceso de alcohol es perjudicial para la salud Ley 30 de 1986”.

Remitiendo copia al Ministerio de la Protección Social y a este Despacho.

6. Teniendo en cuenta las modificaciones a la Ley 472 de 1998, se prescinde del reconocimiento del incentivo, e igualmente, de prosperar el presente pacto y por solicitud de las partes, se pide prescindir de la condena en costas.” V.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 28 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B aprobó la formula de pacto de cumplimiento suscrita por las partes el 26 de julio de ese año y negó el reconocimiento al incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de

1998. Consideró evidente el compromiso adquirido tanto por las partes, para contrarrestar los factores que inciden en la vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor. Advirtió que a pesar de que en el curso del proceso se allegó prueba de que las sociedades Destilería Nacional S.A, Inversiones Caña Brava S.A y la Importadora y Productora de Licores S.A, enseñan en su página Web el emblema sobre la prohibición de bebidas embriagantes a menores de edad, que podría constituir un hecho superado, ello no obsta para que se ofrezca dentro de la audiencia de pacto de cumplimiento garantías a futuro a fin de que los contenidos de prohibición se mantengan de acuerdo con la regulación vigente. Finalmente, concluyó que la formula de pacto de cumplimiento al satisfacer la defensa y salvaguarda efectiva de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, autoriza su aprobación.

VI.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN EL ACTOR, solicitó revocar la sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, en cuanto a la negación del incentivo económico. Consideró que gracias a la interposición de la acción, se logró que en la página Web de las sociedades demandadas se incluyera la advertencia contemplada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994. En su concepto, el a quo no debió aplicar retroactivamente la Ley 1425 de 2010, porque la demanda fue radicada y admitida en vigencia del artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Mencionó que como no renunció al incentivo y estuvo presente en la audiencia de pacto de cumplimiento, era procedente el reconocimiento.

VII.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

VII. 1 EL INVIMA, reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y señaló que la amenaza o afectación de los derechos colectivos invocados como vulnerados se encuentra superada, de acuerdo con la información que se evidencia en la página Web www.grupostarling.com.

Por otro lado, manifestó que con la expedición de la Ley 1425 de 2010, el otorgamiento del incentivo económico previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ya no es posible. VII.2. LAS SOCIEDADES DESTILERÍA NACIONAL S.A., IMPORTADORA Y PRODUCTORA DE LICORES S.A., e INVERSIONES CAÑA BRAVA S.A., solicitan se confirme el contenido de la sentencia que aprobó la propuesta de pacto de cumplimiento y se niegue el reconocimiento del incentivo solicitado por el

actor. VII.3. EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO, manifestó en su concepto que el demandante no tenía el derecho consolidado de obtener el incentivo económico cuando se profirió la Ley 1425 de 2010, pues solamente tenía una mera expectativa porque la Ley derogada no es de aplicación ultractiva. VIII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. LAS ACCIONES POPULARES - FINALIDAD Y PROCEDENCIA – Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos

derechos e intereses. VIII.2. LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia. Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia AP527 del 22 de enero de 2003: “Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad. Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés. Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta. Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso

final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé: Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.” Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales. De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento –como taleshecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano. Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos. Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente,

sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales.”.

VIII.3 MARCO NORMATIVO.

- LA IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL INCENTIVO

ECONÓMICO CUANDO EL PROCESO CULMINA CON PACTO DE CUMPLIMIENTO Esta Sección en jurisprudencia reiterada ha sostenido, que el derecho consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 es de carácter sustancial; “de modo que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tiene derecho a su reconocimiento, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 2010 (29 de diciembre); el proceso termine en virtud de sentencia estimatoria, éste no haya renunciado expresamente al mismo, no se haya demostrado que el hecho que la motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción, ni se haya amparado el derecho exclusivamente en razón a la actuación probatoria oficiosa del juez en segunda instancia.”5 Como el presente caso, trata de la procedencia del reconocimiento del incentivo económico dentro de un proceso que finalizó con sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento, es preciso traer a colación la disposición contenida en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, del que se destaca:

“la sentencia que acoja las pretensiones del demandante (...) Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”. Del análisis de esta norma, la Sala ha concluido que sólo se debe reconocer el incentivo económico cuando se dicta una sentencia estimatoria de las pretensiones, y no cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento como ocurre en el presente caso. Pues ya en varias ocasiones, la Sala al pronunciarse en casos similares al presente ha expresado que al tratarse de una sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento no es procedente reconocer el incentivo económico a los demandantes.6. De acuerdo con los anteriores motivos, se confirmará la sentencia apelada. 5 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente. 76001-23-31-000-2010-00485-01(AP), Consejera Ponente. Doctora. María Claudia Rojas Lasso. 6 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 10 de noviembre de 2011, Expediente. 76001-23-31-000-2010-01789-01 (AP), Consejera Ponente. Doctora María Claudia Rojas Lasso y Sentencia de 28 de octubre de 2010, Expediente. 66001-2331-001-2005-00119-00(AP).Consejera Ponente. Doctora María Claudia Rojas Lasso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia proferida

el 28 de julio de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: TIÉNESE a la doctora MARÍA CONSTANZA OBANDO PULIDO, como apoderada especial del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 348 a 356 del expediente.

TERCERO En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 20 de junio de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO