CE-25000-23-15-000-2010-02638-01(AP)-2012

ACCION POPULAR - Incentivo económico Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste,.. Se resalta que la Ley 472 de 1998 no establece excepciones al reconocimiento del incentivo, cuando se han amparado en la sentencia los derechos colectivos invocados, en razón a su interposición...Para que una sentencia que ampara derechos colectivos no conceda al actor el incentivo a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, éste expresamente ha de renunciar al mismo, o ha de demostrarse que el hecho que lo motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el incentivo, Corte Constitucional, sentencia C-459 de 2004, Consejo de Estado, expediente: 25000-23-25-000-2005-00829-01 (AP), sentencia de 18 de marzo de 2010, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-02638-01(AP)

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA Demandado: COOPERATIVA CASA NACIONAL DEL PROFESOR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor José Ignacio Morales Arriaga contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera –Subsección “B”, en cuanto negó el incentivo económico a favor del actor popular de la demanda.

I.- LA DEMANDA El 27 de agosto de 2010 el señor José Ignacio Morales Arriaga, promovió acción popular contra la Cooperativa Casa Nacional del Profesor –CANAPROy el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la salubridad pública, los derechos e intereses de los consumidores, y los derechos de los menores de edad.

1. Las pretensiones Solicitó el demandante que el Tribunal accediera a las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa CANAPRO, por acción, han amenazado o están amenazando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de CANAPRO, que, de forma inmediata, desmonte la publicidad, promoción, indicación u oferta que atañe a bebidas embriagantes, del sitio web: www.mercanapro.com, advirtiéndole que, en lo sucesivo, la página de internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos, contenga, de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1 de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el

artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b), al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las páginas de interner.

TERCERO: Conformar el comité de verificación señalado en la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley.”1

Adicionalmente y a manera de medida cautelar, solicitó: “ORDENAR al representante legal, o a quien haga sus veces, de la empresa CANAPRO, que, sin perjuicio de la decisión final en la causa, a título de prevención, y en aras de resguardar los derechos e intereses superiores de los menores de edad, conforme al artículo 44 de la Carta Política, y demás normas concordantes, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta medida, disponga que en el

link desplegado “LICORES Y VINOS”, de la página web: www.mercanapro.com, se coloque, en letras visibles, la prohibición contemplada en el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010.”2

2. Los hechos y omisiones en que se funda 1.- Señaló que la empresa CANAPRO publicita, oferta, promueve e identifica bebidas embriagantes en su tienda virtual www.mercanapro.com, sin hacer la advertencia estipulada en el artículo 1 de la Ley 124 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 120 de 2010. 2.- Sostuvo que la citada advertencia debería aparecer ya sea en el link “licores y vinos” de la página web, o al pie de cada uno de los productos de contenido alcohólico. 3.- Indicó que toda vez que el sitio web es de fácil acceso a través de internet, el no contar con los avisos legales relativos a bebidas embriagantes, genera una vulneración de los derechos colectivos incluyendo aquellos relativos a de los menores de edad. 1 Folio 10 de este Cuaderno. 2 Folio 1 ibídem. 4.- Aseveró que el INVIMA es la entidad responsable de ejercer el control y la vigilancia sobre los productos médicos y alimenticios que puedan tener injerencia en la salud humana, ya sea a petición de parte o de oficio. 5.- Recalcó que para que CANAPRO pudiera publicitar bebidas alcohólicas en su sitio web, ha debido contar con autorización previa del INVIMA, motivo por el cual este último debió realizar un seguimiento para controlar que dicha oferta cumpliera

con las disposiciones legales.

3. Actuación Procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor, además de ordenar la ejecución de la medida cautelar, a través de auto calendado el 19 de octubre de 2010.

II.- LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Casa Nacional de Profesores CANAPRO, contestó la demanda solicitando fueran negadas las súplicas de la misma, indicando que la falencia denunciada fue producto de un error del ingeniero responsable, e inmediatamente fue advertida se procedió a retirar de la página la publicidad relativa a vinos y licores. Subsidiariamente propuso la excepción de carencia de objeto para continuar con el trámite de la acción, toda vez que la deficiencia invocada fue corregida de manera pronta y definitiva. Por su parte, la apoderada del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, allegó escrito en respuesta a la acción, aduciendo que por parte de esa entidad no se han amenazado ni vulnerado derechos colectivos, ni por acción ni por omisión. Expuso que el INVIMA realiza un estudio previo y detallado de las solicitudes de publicidad, y de ser aprobadas, ejerce posteriormente un control sobre aquellas, y que para esos efectos se creó el Grupo de Procesos Sancionatorios de Publicidad cuya finalidad es precisamente imponer sanciones a quienes infrinjan las normas sanitarias, dentro de las cuales se encuentran las relacionadas con la oferta de bebidas embriagantes. Recalcó que con ocasión de la multiplicidad de comercializadores y de medios, a la entidad le resulta imposible conocer de cada una de las infracciones cometidas

en el territorio nacional, pero que una vez se notificó la presente acción popular haciéndoles saber los hechos controvertidos, se procedió a dar traslado de ello a la dependencia anteriormente citada, así como a la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, para que se llevaran a cabo las investigaciones respectivas. Aseveró que esa entidad ha hecho llamados generales a través de los medios masivos de comunicación, realizando campañas dirigidas a comercializadores al público en general sobre el consumo responsable de bebidas alcohólicas, y que no ha incurrido en conducta omisiva alguna pues al ser informada del asunto en cuestión se tomaron las medidas pertinentes. Hizo hincapié en que la acción popular debía ser dirigida contra quien efectivamente ocasionó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, la cual a su juicio no fue el INVIMA, y en esa medida éste no debió ser vinculado al proceso en carácter de demandado ni se le debería obligar a cubrir los gastos del incentivo, de llegar a prosperar esa pretensión. Finalmente y en concordancia con lo expuesto, propuso las excepciones de inexistencia de vulneración de los hechos colectivos por parte de la entidad, falta de legitimación por pasiva, y ejercicio racional y proporcionado de sus funciones. III.- AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Por medio de auto calendado el 27 de mayo de 2011, el a quo fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, correspondiendo ésta al 14 de junio de ese mismo año a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.).

Llegado el día y a la hora fijada, se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, a la que comparecieron las partes del proceso. En la audiencia no se hicieron presentes los apoderados de las entidades demandadas CANAPRO e INVIMA, situación que luego de ser puesta en conocimiento del Procurador Delegado conllevó a declarar fallida la audiencia y ordenar continuar con el trámite del proceso. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION El actor alegó de conclusión ratificándose en los hechos y argumentos de la demanda; indicó que en el asunto sub exámine se debía declarar la vulneración de los derechos colectivos por parte de las entidades demandadas, pues la configuración del hecho superado obedece precisamente al trámite de la acción popular y al cumplimiento de la prueba anticipada dentro de ella, lo cual además debería conllevar a que le fuera reconocido el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998. Por su parte, el apoderado del INVIMA allegó escrito contentivo de sus alegatos, reiterando que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se verificaba que esa entidad actuó en todo momento con observancia del ordenamiento constitucional y legal. Señaló que no existió omisión por parte de la institución por que en primer lugar, al revisar las bases de datos, no se encontró solicitud para la publicidad de CANAPRO motivo por el cual aduce que la misma no pudo ser aprobada; seguidamente reiteró la dificultad física en la labor de verificar que todas las ofertas públicas de bebidas alcohólicas cumplan con los lineamientos legales y sanitarios por ellos controlados, y que al no poderse percatar de la situación

denunciada con anterioridad a la interposición de la presente demanda, una vez se tuvo conocimiento de la misma, se llevaron a cabo las actuaciones concernientes a ejercer la vigilancia sobre el sitio web señalado, así como a determinar la posible existencia de sanciones en contra de su titular, en virtud de lo cual se trataría de un hecho superado. V-. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera –Subsección “B”- a través de sentencia del 29 de abril de 2011, resolvió lo siguiente: “Primero: Declárase que los derechos colectivos a la salubridad pública, los derechos e intereses de los consumidores y los derechos de los menores de edad fueron vulnerados por la Casa Nacional del Profesor,

CANAPRO.

Segundo: Declárase probada la excepción propuesta por el señor apoderado de la Casa Nacional del Profesor y en consecuencia, declárase la ocurrencia de un hecho superado en el presente asunto.

Tercero: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el

Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA.

Cuarto: Deniéganse las pretensiones de la demanda dirigidas en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,

INVIMA.

Quinto: Deniégase el incentivo económico solicitado por la parte actora.

Sexto: Condénase en costas a la Casa Nacional del Profesor, CANPARO (sic) de conformidad con lo establecido en los artículos 393 y 394 del Código de Procedimiento Civil aplicables por remisión expresa del artículo 38 de la ley 472 de 1998.

(…)”3 El Despacho Judicial que conoció en primera instancia comenzó por establecer

que de acuerdo con el criterio reiterado de esa Sala de Decisión, la prosperidad de una acción popular está supeditada a tres elementos: que la entidad demandada haya obrado por acción u omisión, que exista una amenaza o vulneración de derechos colectivos, y que se verifique una relación causal entre ambos. 3 Folios 305 a 306 ibídem. Como primera medida realizó el estudio de la procedencia de las excepciones interpuestas por los actores procesales. En relación con la excepción de carencia de objeto para continuar con el trámite del proceso alegada por CANAPRO, consideró que se había acreditado que en efecto esa entidad publicitó y comercializó bebidas de contenido alcohólico a través de su tienda virtual, sin dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994, y el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, y así mismo lo aceptó dicha entidad. Sin embargo, posteriormente se acreditó y se señaló que con ocasión de la interposición de la demanda, se logró la cesación de esa vulneración, de manera que a pesar que para la fecha de presentación de la acción, es decir el 27 de agosto de 2010, la violación de los derechos fundamentales existía, también es cierto que para el 10 de diciembre del mismo año CANAPRO acreditó con la contestación de la demanda que ya había sido retirado de la página web la publicidad controvertida. En esa medida determinó que al momento del fallo se encontraba terminado el daño alegado, declarando probada la excepción de hecho superado, pues la amenaza a los derechos colectivos ya había finalizado dejando sin sustento fáctico

las pretensiones de la demanda. De otro lado, con respecto a la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el INVIMA, resaltó que una de las funciones de esa institución es ejercer el control de la publicidad de bebidas alcohólicas, motivo por el cual la prerrogativa no resultaría procedente. Sin embargo precisó que dicha entidad es responsable, entre otras funciones, de vigilar la calidad de productos tales como bebidas embriagantes, la cual se realiza según las posibilidades materiales pues no es posible suponer que el órgano estatal posee la facultad de omnipresencia, y solo podrá investigar las situaciones de las que haya tenido conocimiento; en ese orden de ideas estableció que el INVIMA no está llamado a responder por la infracción a los derechos conculcados. En cuanto al incentivo, acogió la tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal estímulo económico se derogó, y consecuencialmente no le fue concedido al actor popular. VI.- EL RECURSO El señor José Ignacio Morales Arriaga, como demandante en la presente acción, presentó recurso de apelación en contra de la providencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aduciendo que esa Corporación erró al negarle el incentivo económico. Resaltó que la demanda fue radicada en vigencia del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y que no puede aplicar de manera retroactiva la Ley 1425 de 2010 pues ello está prohibido, a menos que esta se disponga de manera expresa; manifestó que en ese sentido la Sección Primera del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre

la viabilidad del incentivo aun en casos de hecho superado, cuando la acción popular inició con anterioridad a la derogación del mismo, y que el a quo se separó de ese precedente sin argumentar los motivos para hacerlo. VII.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA El señor José Ignacio Morales Arriaga presentó sus alegatos, reiterando la viabilidad y necesidad de que le fuera otorgado un incentivo económico al haber cesado la vulneración de intereses colectivos con motivo la demanda por él interpuesta. Apuntó que la acción fue incoada en vigencia del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y que en consideración con los principios de irretroactividad de la ley, confianza legítima, seguridad jurídica, buena fe, y los derechos a la igualdad y al debido proceso, aquella debía cobijar las actuaciones del proceso hasta su culminación. La representante judicial del INVIMA también presentó alegatos de conclusión, en los cuales se reafirmó que el presente asunto se trata de un hecho ya superado, y que la labor de esa entidad ha sido cumplida a cabalidad con las actuaciones adelantadas una vez notificada del hecho dañino, para garantizar su terminación. Señaló también que son los productores y comercializadores de las bebidas alcohólicas los responsables de su publicidad, pues finalmente son ellos los que se lucran de las ofertas. VIII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público se mostró partidario de que se confirme la sentencia de primera instancia, considerando que el Tribunal fue acertado al proferir la decisión impugnada; recalcó que si bien se verificó la vulneración inicial

de los derechos invocados por la parte actora, luego quedó establecido en el expediente que con ocasión de la demanda cesó por parte de CANAPRO la falencia que daba origen a dicha afectación, con lo que se constituyó en efecto un hecho superado, y haciendo hincapié en que es físicamente imposible para el INVIMA ejercer un control oportuno de toda la publicidad ofertada a través de internet, el cual como medio de comunicación no tiene controles estatales. Sobre el tema del incentivo, adujo que las disposiciones pertinentes, contenida en la Ley 1425 de 2010, son normas de procedimiento por lo cual su aplicación debe ser inmediata a su promulgación, situación que también se establece de forma expresa en dicha ley, la cual además fue producto de control constitucional por parte de la Corte Constitucional, contando con la declaración de exequibilidad. IX.- CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio

de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la salubridad pública, los derechos e intereses de los consumidores y los derechos de los menores de edad, los cuales se estima vulnerados en razón a que la empresa CANAPRO publicita, oferta e identifica bebidas embriagantes en su tienda virtual www.mercanapro.com, sin hacer la advertencia estipulada en el artículo 1p de la Ley 124 de 1994 u el artículo 15 del Decreto 120 de 2010. En ese contexto, el demandante pretende se estimen las siguientes peticiones: “PRIMERO: Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa CANAPRO, por acción, han amenazado o están amenazando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de CANAPRO, que, de forma inmediata, desmonte la publicidad, promoción, indicación u oferta que atañe a bebidas embriagantes, del sitio web: www.mercanapro.com, advirtiéndole que, en lo sucesivo, la página de internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos, contenga, de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1 de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras normas

posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b), al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las páginas de interner.

TERCERO: Conformar el comité de verificación señalado en la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley.”4 3.- El a quo en la sentencia apelada declaró que los intereses colectivos en mención fueron vulnerados por CANAPRO. Así mismo, declaró probada la excepción por hecho superado invocada por esa entidad y negó las demás pretensiones, entre ellas, la de acceder a conceder el incentivo económico. 4.- Pues bien, observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si de conformidad con la normativa vigente en materia de acciones populares y de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, el demandante tiene derecho al reconocimiento del incentivo.

En orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”. El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del 4 Folio 10 de este Cuaderno. demandante... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala5, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo,

son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-459 de 2004. En ese sentido la Sala, mediante fallo de 18 de marzo de 2010, (M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), estableció: “No obstante, tal como aparece probado en el expediente, en desarrollo de la actuación procesal cesó la violación de los mencionados derechos colectivos, toda vez que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de 5 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-00295-01, Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade. Bogotá celebró nuevo contrato con IDIPRON, para dar inicio a la ejecución y concluyó las obras necesarias para salvaguardar dichos derechos, consistentes éstas en la construcción de los andenes, sardineles y vías públicas y privadas. En ese orden, al encontrase probada la vulneración alegada por el actor debió el a quo amparar los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, sin que resultara necesario ordenar medidas para la protección de los mismos, toda vez en el trámite de la actuación se ejecutaron por la empresa de Acueducto y Alcantarillado las obras dirigidas a tal propósito. No obstante, en criterio de la Sala, ha debido reconocer el a quo al actor el incentivo económico de que trata el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, pues es lo cierto que existió la vulneración de los derechos colectivos alegada por éste y que si bien es cierto

algunas actuaciones que se adelantaron antes de la presentación de la demanda, también lo es, que gracias a su intervención, se pudieron finalizar (Se resalta y se subraya)6”. Se resalta que la Ley 472 de 1998 no establece excepciones al reconocimiento del incentivo, cuando se han amparado en la sentencia los derechos colectivos invocados, en razón a su interposición. Al respecto, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2001 (M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola), ésta Sección estableció: “El precepto (art. 39 de la Ley 472 de 1998) no establece de manera expresa condición alguna para dicho reconocimiento, de modo que, como lo anotan los apelantes, en sana lógica cabe entender que el derecho al incentivo lo tienen todos los demandantes en una acción popular cuyas pretensiones hubieren prosperado, esto es, cuando se ha obtenido la protección de un derecho colectivo. Sobre el mismo ha de tenerse en cuenta su finalidad, la cual está recogida en su propia denominación, esto es, motivar a las personas, naturales o jurídicas, para que se interesen por la efectividad de este mecanismo de defensa judicial de los derechos colectivos, habida cuenta de que por tratarse de derechos difusos usualmente no hay quienes estén dispuestos a remunerar el ejercicio de dicha acción. Cuestión muy distinta es la tasación del incentivo, la cual dependerá de la actividad y dedicación que el actor hubiere desplegado en función del desarrollo del proceso.”7 (Se resalta)

Para que una sentencia que ampara derechos colectivos no conceda al actor el incentivo a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, éste 6 Sentencia de 18 de marzo de 2010, Rad.: 25000-23-25-000-2005-00829-01 (AP), Actora: María del Carmen Rodríguez de Vásquez, M.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Sentencia de 16 de noviembre de 2001, Rad.: 25000232700020010000401, Actora: Claudia Sampedro Torres y Otro, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola expresamente ha de renunciar al mismo, o ha de demostrarse que el hecho que lo motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción. 5.- En el anterior contexto, es claro para la Sala que el numeral 5º de la sentencia apelada debe ser revocado porque, en primer lugar, se trata de una sentencia que acoge las pretensiones de la demanda, en cuyo caso es procedente el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998 y, en segundo término, porque la protección de los derechos colectivos se logró por la intervención del demandante. 6.- Ahora bien, como en el caso concreto las autoridades demandadas lo fueron CANAPRO y el INVIMA tendrá que establecerse a cargo de quien está el pago del citado estímulo económico. Para ello, es preciso advertir que en los alegatos de conclusión allegados en primera instancia por el INVIMA, tal ente aseguró que CANAPRO no había solicitado autorización previa de la publicidad de las bebidas alcohólicas que se cuestiona en esta sede (folio 275 de este Cuaderno). Así lo manifestó:

“3. El 14 de diciembre de 2010, el INVIMA contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones solicitadas por la parte actora, por cuanto no existe conductas por acción u omisión por parte de esta entidad que constituyan violaciones a los derechos constitucionales y colectivos invocados, ya que atendiendo a sus deberes como autoridad sanitaria, ha ejercido inspección, vigilancia y control sobre los productos de su competencia, sin que el particular hubiera solicitado autorización previa de la publicidad ante el Instituto como es su obligación legal, por lo que se dio inicio a las actuaciones del caso respecto de los presuntos infractores.” La demandada CANAPRO no aludió en su escrito de contestación (cuál fue la única oportunidad en que intervino en el proceso) a que tuviera la mentada autorización, ni allegó prueba alguna que acreditara tal condición, razón por la que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue acertada en cuanto declaró negar las pretensiones respecto del INVIMA, pues dicho ente sólo pudo tener conocimiento de la vulneración del derecho colectivo una vez notificado de la existencia de la presente acción. Es pertinente observar que el INVIMA adelantó la investigación correspondiente y que de ello dio cuenta en los distintos escritos arrimados al plenario, actuación esta que demuestra la diligencia, observancia y cumplimiento de las normas sobre control y vigilancia de la que es titular dicho ente. 7.- Ahora bien, en cuanto al tema de la vigencia del incentivo encuentra esta Sala que la demanda se interpuso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 20108 (el 27 de agosto de 2010), esto es, cuando no se habían

derogado los artículos 39 y 40 de la Ley