CE-25000-23-15-000-2010-02745-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACIONImprocedencia de la tutela frente a nombramiento en carrera en cargos no convocados / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia de la tutela La Sala encuentra que la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es un medio idóneo para controvertir la legalidad de la Resolución No. 01538 del 13 de julio de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, pues, según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, junto con el mencionado mecanismo puede solicitar la suspensión provisional. Al momento de ejercer la acción ordinaria ante el juez competente, la accionante puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, situación que desplaza a la acción de tutela como mecanismo transitorio. Asimismo, la actora no acreditó que hubiese hecho uso del mecanismo ordinario, por el contrario, pretendió suplantarlo mediante el uso de la tutela, la que en ningún momento puede desplazar de manera absoluta los medios que el legislador ha previsto para el control de los actos administrativos, pues, se reitera, en casos como este, la tutela puede llegar a proceder como mecanismo transitorio, no definitivo. Como se ve, la tutela como mecanismo para suspender los efectos de actos administrativos procede sólo hasta que el juez natural se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo, no como lo hizo el Tribunal, que otorgó el amparo hasta que la Corte Constitucional unifique las posiciones

encontradas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En el sub examine, la protección efectiva de los derechos cuya protección pretende la actora, por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades de la accionante frente a la decisión de la Fiscalía General de la Nación de desvincularla del cargo de Fiscal Delegada ante jueces municipales y promiscuos, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la tutela si existe otro medio de defensa judicial: Corte Constitucional, sentencias T-514 de 2003 y T-467 de

2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicado número: 25000-23-15-000-2010-02745-01(AC)

Actor: ANGELA DEL SOL AREVALO RAMIREZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación

contra la sentencia del 20 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección “A”, en la que se resolvió: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de la ciudadana ANGELA DEL SOL AREVALO RAMIREZ, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, se ORDENA al Fiscal General de la Nación, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, suspenda los efectos jurídicos de la Resolución No. 01538 del 13 de julio de 2010 en lo que se refiere a la tutelante y, se abstenga de proveer en el futuro el cargo de Fiscal delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos que desempeña la tutelante con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la convocatoria No. 001-2007, hasta tanto se surta un concurso frente a ese cargo o se presenten circunstancias que ameriten la remoción de la tutelante por cualquier otra causa. El obligado informará a esta Corporación dentro del mismo término acerca del cumplimiento del fallo”.

1. ANTECEDENTES Angela del Sol Arévalo Ramírez instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, en su sentir, le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, confianza legítima y mínimo vital.

2. PETICION Y FUNDAMENTOS La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales mencionados, para lo cual pidió que se ordenara al Fiscal General de la Nación que suspendiera

los efectos del Acto Administrativo No. 01538 del 13 de julio de 2010, mediante el que fue separada del cargo de Fiscal 160 Local Delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Bogotá D.C. y, en su lugar, ordenara su reintegro al mismo cargo en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: 2.1. El 8 de noviembre de 1994, la accionante ingresó a la Fiscalía General de la Nación como Técnico Judicial I. 2.2. Mediante Resolución No. 0-2027 del 10 de abril de 2008, la actora fue nombrada en provisionalidad como Fiscal 160 Local Delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Bogotá D.C. 2.3. En Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, la Fiscalía General de la Nación abrió concurso público de méritos para proveer unos cargos de carrera administrativa en su planta de personal. Para el caso de la Convocatoria 001 de 2007, para proveer cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, dicha entidad estableció que se proveerían 744 plazas. 2.4. La Fiscalía General de la Nación, en Resolución No. 01538 del 13 de junio de 2009, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora y nombró, en periodo de prueba, a un integrante de la lista de elegibles. 2.5. La accionante interpuso tutela, pues, a su juicio, la entidad demandada

desconoció el límite de plazas señalado en la Convocatoria 001 de 2007, norma que es de obligatorio cumplimiento. Asimismo, indicó que el acto que la retiró le impide retomar sus labores como Asistente de Fiscal II, cargo que ocupaba antes de ser designada en provisionalidad, y desconoce su calidad de madre cabeza de familia con tres (3) hijos. De otra parte, la demandante alegó que por su situación laboral sufre quebrantos de salud ocasionados y no puede cumplir unas obligaciones económicas previamente adquiridas.

3. OPOSICION La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, solicitó desestimar las pretensiones de la tutela, para lo cual adujo: La actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que considera lesivo de sus intereses, es decir, tiene otro mecanismo de defensa judicial idóneo y, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no puede suplantarlo.

Si el mecanismo de defensa ordinario no es eficaz e idóneo para la protección del derecho, la tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio, situación que en este asunto fue pretermitida, pues la accionante no formuló la tutela en este sentido. Los actos administrativos acusados fueron proferidos en cumplimiento de una orden de la Corte Suprema de Justicia y, en tanto hay una contradicción con la posición fijada por el Consejo de Estado en estos asuntos similares al presente, es necesario que la Corte Constitucional unifique criterios en sede de revisión.

4. EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección “A”, en sentencia del 20 de septiembre de 2010, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo de la demandante. En consecuencia, ordenó al Fiscal General de la Nación que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, suspendiera los efectos jurídicos de la Resolución No. 01538 del 13 de julio de 2010 en lo que se refiere a la tutelante, hasta que se realice un nuevo concurso. Fundamentó dicha decisión en los siguientes argumentos: La Resolución No. 01538 del 13 de julio de 2010 puede ser controvertida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero este no constituye un mecanismo de defensa eficaz, toda vez que el nombramiento del reemplazo de la accionante es inminente y cuando termine el proceso ordinario, en caso de ser favorable a las pretensiones de la demandante, la persona designada tendría derechos de carrera y no había posibilidad de recuperar el cargo. Además, se encuentran acreditados los elementos de inminencia, urgencia y gravedad que configuran el perjuicio irremediable, dado que la actora es madre cabeza de familia y depende económicamente del salario que devenga como empleada de la Fiscalía General de la Nación. La convocatoria, como norma que regula los concursos de méritos, es obligatoria para todos los intervinientes en dichos procesos de selección, y cualquier desconocimiento de su contenido vulnera el derecho al debido proceso. En consecuencia, como la Fiscalía General de la Nación desconoció el límite de

cargos a proveer en la Convocatoria 001 de 2007, se da una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no proveídos con las primeras 744 personas que integran la lista de elegibles.

5. IMPUGNACION La Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior providencia y solicitó que se suspendiera la decisión de segunda instancia hasta que la Corte Constitucional unifique criterios frente a las posiciones encontradas del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Por lo demás, reiteró que no incumplió con sus deberes legales, pues la provisión de cargos obedeció a una orden judicial de la

Corte Suprema de Justicia

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente

puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el sub examine, la actora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, confianza legítima y mínimo vital, que considera

vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, en cuanto proveyó, en virtud de una lista de elegibles, el cargo que ocupaba como Fiscal 160 Local Delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Bogotá D.C. y, en su lugar, pide que se le ordene a la entidad demandada que la reintegre al cargo mencionado y que sólo provea los 477 cargos requeridos mediante concurso. Asimismo, la demandante señaló que su nombramiento en provisionalidad no puede terminar mediante un acto administrativo que es manifiestamente contrario a la ley y a la Constitución Política. En el fallo de primera instancia, el a quo amparó los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo de la demandante, pues consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no garantiza una efectiva protección, pues la actora es madre cabeza de familia y depende económicamente del salario que devenga como empleada de la Fiscalía General de la Nación. Además, estimó que el acto administrativo atacado es contrario a norma que reglamentó el concurso, toda vez que excede el número de plazas a proveer. Al respecto, la Sala considera que el juez de primera instancia debió negar la tutela por improcedente, pues, en el caso particular, se configuró una causal de las consagradas en el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)”

Efectivamente, en el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es un medio idóneo para controvertir la legalidad de la Resolución No. 01538 del 13 de julio de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, pues, según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, junto con el mencionado mecanismo puede solicitar la suspensión provisional. Al momento de ejercer la acción ordinaria ante el juez competente, la accionante puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, situación que desplaza a la acción de tutela como mecanismo transitorio. Asimismo, la actora no acreditó que hubiese hecho uso del mecanismo ordinario, por el contrario, pretendió suplantarlo mediante el uso de la tutela, la que en ningún momento puede desplazar de manera absoluta los medios que el legislador ha previsto para el control de los actos administrativos, pues, se reitera, en casos como este, la tutela puede llegar a proceder como mecanismo transitorio, no definitivo. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se

pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1 ” (Subraya la Sala). Como se ve, la tutela como mecanismo para suspender los efectos de actos administrativos procede sólo hasta que el juez natural se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo, no como lo hizo el Tribunal, que otorgó el amparo hasta que la Corte Constitucional unifique las posiciones encontradas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En el sub examine, la protección efectiva de los derechos cuya protección pretende la actora, por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades de la accionante frente a la decisión de la Fiscalía General de la Nación de desvincularla del cargo de Fiscal Delegada ante jueces municipales y promiscuos, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado.

Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. 1 Sentencia T-514 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett. Asimismo, la Corte Constitucional en Sentencia T 467 de 20062 indicó que: “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo”. En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital de la actora se encuentre comprometido ni tampoco que sea madre cabeza de familia sin alternativa económica o que el padre de los menores no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar. Por lo tanto, al no existir un efecto

adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio, no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que, excepcionalmente, proceda la tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado, porque la actora cuenta con otro medio de defensa para obtener la protección de los derechos invocados en sede de tutela, pues puede acudir a instancias judiciales, que sobra decir, resultan eficaces e idóneas para el amparo de los derechos cuya protección reclama y, además, no probó que con la actuación de la demandada se le ha causado un perjuicio irremediable, que permita el amparo transitorio de los derechos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. REVOCASE la sentencia del 20 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección “A”, proferida dentro de la acción de tutela de Angela del Sol Arévalo Ramírez contra la

2 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Fiscalía General de la Nación. En su lugar, NIEGASE por improcedente la referida petición de amparo.

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ