CE-25000-23-15-000-2010-02782-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACION - No puede

extenderse a cargos no ofertados. Nombramiento en carrera en cargo no ofertado no da lugar a la procedencia de la tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial Al respecto, se advierte que esta Sección en providencia de 21 de octubre de 2010 precisó que los efectos del concurso adelantado por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación no pueden extenderse a aquellos cargos no ofertados mediante las convocatorias 001 a 006 de 2007. No obstante, esa posición no es suficiente para que a través del ejercicio de la acción de tutela puedan ampararse derechos de carácter laboral presuntamente desconocidos por un acto administrativo, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento en un cargo en provisionalidad para ser provisto por una persona que concursó y aprobó las etapas del concurso pero no quedó dentro del número de elegibles según el cargo al que aspiró. Para atacar el referido acto, el ordenamiento ha previsto otro medio de defensa judicial, de manera que las pretensiones de la señora Valencia Hernández deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa [art. 85 C.C.A.], autoridad ante la cual la actora puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Además en la demanda puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, medida cautelar que procede según lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 21 octubre de 2010,

Rad. 2010-00402(AC), MP: Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02782-01(AC)

Actor: LUZ BIYURI VALENCIA HERNANDEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 20 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección C, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La señora LUZ BIYURI VALENCIA HERNANDEZ, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, igualdad ante la ley, seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima y debido proceso.

Hechos La actora indica como hechos relevantes los siguientes: La Fiscalía General de Nación adelantó las convocatorias públicas para proveer cargos de carrera en la entidad, entre ellos el de Asistente de Fiscal III, para el cual se convocaron 530 vacantes.

Sin embargo, en el mes de agosto de 2010 se nombraron 624 personas que superaron las etapas del concurso, razón por la cual mediante Resolución No. 01657 de 27 de julio de 2010 se declararon insubsistentes varios nombramientos en provisionalidad de quienes no participaron en el concurso, o no superaron las pruebas o no figuran en un puesto de registro de elegibles, como es su caso, por lo que fue desvinculada de la entidad. Advierte que con base en algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia se pretenden modificar las reglas del concurso y extender la aplicación de la lista de elegibles a un número mayor de empleos convocados, lo cual amenaza sus derechos fundamentales. Informa que ocupaba en provisionalidad el cargo de Asistente de Fiscal III en la Unidad de Infancia y Adolescencia de Bogotá desde el 27 de noviembre de 2007 pero en la entidad llevaba 13 años. Sostiene que “Dada la vocación de permanencia que tiene en la planta, la provisionalidad que se predica del tipo de vinculación es apenas formal y aparente, pues por razón de la duración del mismo, superó en realidad las normas que regulan esa clase de vinculaciones y que se sustentan en nombramientos temporales, hoy desnaturalizado a partir del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.” Indica que los cargos de la Unidad de Infancia y Adolescencia no son de carrera porque se crearon después de la convocatoria, de manera que para ocupar uno de esos empleos no es necesario estar en carrera, lo cual se comprueba con el hecho de que en esa Unidad se han nombrado personas que no concursaron o que no aprobaron las etapas del concurso o no figuran en un puesto de registro de

elegibles y también personas nuevas que no tienen experiencia laboral. La provisión de cargos por fuera del número convocado vulnera su derecho al trabajo. Finalmente agrega que actualmente se ha visto obligada a asumir la carga total de su hogar, compuesto por dos hijos, pues su esposo está desempleado hace algún tiempo, de manera que su desvinculación le causa un perjuicio grave. Pretensiones La actora solicita la protección de los derechos fundamentales invocados que considera vulnerados con la Resolución No.0-1657 de 27 de julio de 2010 que la retiro del servicio y en consecuencia pide la revocatoria y el reintegro al cargo que desempañaba. Trámite. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 13 de septiembre de 2010 admitió la demanda y ordenó notificar a las partes. (fls. 20 y 21) Oposición El apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda y solicita declarar su improcedencia con los siguientes argumentos: La terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora obedece a la implementación del sistema de carrera en la entidad y al cumplimiento de los distintos fallos judiciales que así lo ordenan. Precisa que la provisionalidad es el argumento avalado por la Corte Suprema de Justicia para retirar a un servidor y reemplazarlo por quien figura en el registro de elegibles. Es claro que la provisionalidad no genera derechos de carrera, de manera que si un cargo puede proveerse mediante concurso queda excluido quien lo desempeña en provisionalidad. Sostiene que para el caso de la Fiscalía General de la Nación no es aplicable el

retén social consagrado en la Ley 790 de 2002, si se tiene en cuenta que este procede en las entidades de la Rama Ejecutiva y la accionada hace parte de la Rama Judicial [art. 246 CP]. De otro lado, se refiere al marco normativo que fundamenta la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación. Observa que el acto administrativo de desvinculación atacado a través de esta acción se ajusta a la Constitución y la Ley, por lo que debe ser cuestionado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no por esta vía, salvo que se configure un perjuicio irremediable que para el caso no existe. Reitera que el hecho de desvincular a la actora para nombrar a quien está en el registro de elegibles no vulnera derecho alguno, dado que es una justa causa para dar por terminada la relación laboral. Cita variada jurisprudencia de la Corte Constitucional para apoyar su posición. Finalmente reitera que la Corte Suprema de Justicia “ha emitido diversos fallos en los que ordenan culminar el proceso de nombramientos en el término de 2 meses, so pena de las sanciones a que haya lugar, situación que ha generado un caos institucional, por cuanto ha sido necesario terminar la provisionalidad de un número significativo de servidores que no superaron el concurso. De manera que si el juez de tutela desborda su competencia y accede a las peticiones del actor, se vería obstaculizado su deber constitucional, y así cumplir los fallos de tutela de la Corte Suprema de Justicia sería una tarea de imposible cumplimiento. Adicionalmente la Fiscalía General de Nación ha seguido nombrando ocupando

los cargos que se ofertaron inicialmente, pero ha sido necesario descender en el registro de elegibles como consecuencia de las diferentes revocatorias.” Advierte que no es intención de la entidad desconocer la providencia de 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado en la que se consideró que la lista de elegibles solo cubre los cargos efectivamente convocados, pero existe una posición anterior de la Corte Suprema de Justicia que la contraria en la que se ordena agotar la lista de elegibles con los demás cargos existentes en la entidad ocupados en provisionalidad, tesis en la que se han apoyado las diferentes actuaciones de la Fiscalía. Se presenta entonces una incertidumbre jurídica que la Corte Constitucional como órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional debe dirimir. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección C mediante fallo de 20 de septiembre de 2010, negó la solicitud de amparo al considerar que no se vulneró derecho alguno en este caso, dado que la vinculación en provisionalidad de la actora no le permitía permanecer en el cargo, frente a la designación de quienes participaron en el concurso de méritos y figuran en la lista de elegibles. Además la actora puede disponer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Impugnación La actora impugna la decisión e insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales. Solicita que se revise la providencia dictada en primera instancia al no ajustarse a los antecedentes que motivaron la solicitud de tutela, ni al derecho invocado y fundarse en consideraciones inexactas. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado

y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que en casos similares se accedió al amparo de los derechos. Reitera que las reglas iniciales del concurso son obligatorias por lo que no es posible su modificación. En consecuencia solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar se amparen los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Corresponde a esta Sala decidir la impugnación presentada por la señora Luz Biyuri Valencia Hernández quien manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, igualdad ante la ley, seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima y debido proceso. Pretende la actora con la impugnación que se protejan los citados derechos y en consecuencia se reintegre al cargo de Asistente de Fiscal III que desempeñaba en

provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, pero del cual fue desvinculada mediante Resolución 0-1657 de 27 de julio de 2010. Observa la Sala que la inconformidad de la señora Valencia Hernández se deriva concretamente del acto administrativo por el cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad, a pesar de que para la fecha de dicho acto ya se había provisto el número de cargos de Asistente de Fiscal III ofertados en el concurso (Convocatorias 001 a 006 de 2007) que era de 530. Al respecto, se advierte que esta Sección en providencia de 21 de octubre de 20101 precisó que los efectos del concurso adelantado por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación no pueden extenderse a aquellos cargos no ofertados mediante las convocatorias 001 a 006 de 2007. No obstante, esa posición no es suficiente para que a través del ejercicio de la acción de tutela puedan ampararse derechos de carácter laboral presuntamente desconocidos por un acto administrativo, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento en un cargo en provisionalidad para ser 1 AC-2010-00402, Actor: Marlene Suárez Gómez, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. provisto por una persona que concursó y aprobó las etapas del concurso pero no quedó dentro del número de elegibles según el cargo al que aspiró. Para atacar el referido acto, el ordenamiento ha previsto otro medio de defensa judicial, de manera que las pretensiones de la señora Valencia Hernández deben

ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa [art. 85 C.C.A.], autoridad ante la cual la actora puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Además en la demanda puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, medida cautelar que procede según lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Es imperioso indicar que no es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que pueden hacerse valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por la actora y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si la Resolución 0-1657 de 27 de julio de 2010 está o no conforme a derecho, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada

en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, entiende la Sala que la actora sufre un perjuicio con la desvinculación laboral, pero ese daño no difiere al normal causado en estos casos, es decir que no es irremediable. En el sub examine, la señora Valencia Hernández indica que tiene la carga total de su hogar porque su esposo está desempleado, pero no aporta prueba alguna que demuestre tal condición ni que permita establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni que esté en peligro la subsistencia de la actora ni la de su núcleo familiar, ni que sea sujeto de especial protección. Siendo ello así, se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta

Corporación confirmará la sentencia impugnada, por la cual se negó el amparo solicitado por la señora LUZ BIYURI VALENCIA HERNANDEZ. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 20 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ