CE-25000-23-15-000-2010-02969-02(AC)-2011

DESACATO - Improcedencia de la sanción por hecho superado En ese orden de ideas se advierte que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido. Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] (...) se encuentra demostrado [que] (...) el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado”, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTICULO 27

NOTA DE RELATORIA: Sobre el hecho superado, Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 27 abril de 2006, Rad. AC0157-01 MP. Héctor J. Romero Díaz; Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 18 de septiembre de 2008, Rad.2007-01094, MP. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado. Sección Segunda, auto del 7 de abril de 2011, Rad.2008-01345-02, MP. Gerardo Arenas Monsalve; Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02969-02(AC)

Actor: MAURICIO SANTIAGO MUÑOZ CARDENAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 8 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que sancionó al Coronel Nixon William Galeano Valbuena, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura, por incurrir en desacato de la sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida por el mismo Tribunal, y confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante fallo del 1° de diciembre de 2010.

ANTECEDENTES En la sentencia del 30 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor Mauricio Santiago Muñoz Cárdenas, contra el Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, en el sentido de tutelar los derechos a la salud, la vida y la seguridad social, y ordenar lo siguiente (Fls. 49-52): “(…) a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión a asignar una cita con medicina laboral al señor Muñoz Cárdenas, realizar la junta médica laboral de retiro para que se determine y califique en forma definitiva la situación

médica del accionante y se le conceda y reconozca la pensión correspondiente en caso de que hubiere lugar a ella. Del mismo modo, que se le garantice la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera hasta tanto lo anterior ocurra.” Mauricio Santiago Muñoz Cárdenas, mediante escrito del 24 de agosto de 2011 (Fls. 109-113) le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que iniciara incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, porque no ha dado cumplimiento al fallo emitido el 30 de septiembre de 2010, y adicionalmente que compulsara copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible comisión de delitos por el funcionario antes señalado. Como sustento de la anterior solicitud expuso los hechos y argumentos que a continuación se sintetizan (Fls. 109-113): Relata que se acercó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que se cumpliera la sentencia de tutela que se emitió en su favor, y que como consecuencia de ello durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 fue valorado por las especialidades de audiometría, oftalmología, dermatología, psiquiatría, ortopedia y otorrinolaringología, que remitieron los respectivos conceptos a la mencionada dirección, con el fin de que fueran tenidos en cuenta al momento de realizarse la Junta Médico Laboral. Indica que una vez se le realizaron todos los exámenes pertinentes, se acercó a la Dirección de Sanidad a fin de que fijara fecha y hora para que se le practicara la

Junta Médico Laboral, pero que uno de los abogados de la entidad le informó que la mencionada junta no podía llevarse a cabo porque de acuerdo al concepto del especialista era necesario que previamente se le practicara una cirugía para corregir una “desviación septal”. Señala que por escrito renunció a que se le practicara la referida cirugía porque con anterioridad fue intervenido en dos oportunidades de los ojos y lamentablemente los resultados no fueron los esperados. Destaca que no le recibieron la renuncia de la mencionada intervención quirúrgica argumentando que debía esperar a que la Dirección de Sanidad determinara que debía hacerse en su caso. Narra que el 22 de agosto de 2011 se dirigió nuevamente a la Oficina Jurídica de la Dirección de Sanidad, donde le informaron que no aparecían en el sistema el concepto de la especialidad de ortopedia y la endoscopia practicada. Indica que frente a la anterior situación le manifestó a la funcionaria que lo atendió que los exámenes que le fueron practicados como los conceptos de los médicos que lo valoraron fueron remitidos a la Dirección de Sanidad, situación que tuvo que acreditar con posterioridad dirigiéndose al Dispensario Médico Gilberto Echeverry y solicitando la intervención de los especialistas que conocían su caso. Afirma que es común que la entidad accionada frente a la prestación del servicio de salud y las órdenes judiciales que son emitidas en su contra adopte una actitud negligente y le imponga a los beneficiados de éstas requisitos que sólo buscan que desistan de sus pretensiones.

Por las anteriores razones sostiene que desde el año 2010 se le han practicado todos los examen solicitados para la Junta Médico Laboral, a pesar de lo cual ésta aún no se ha llevado a cabo, por lo que se ha desconocido la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso que la mencionada junta debía realizarse en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo.

TRAMITE PROCESAL

1. Mediante auto del 5 de agosto de 2011 (Fl. 157), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, le solicitó al Ministro de Defensa Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que informaran sobre las actuaciones que han adelantado para dar cumplimiento al fallo que emitió el 30 de septiembre de 2010.

2. A través de memorial del 21 de octubre de 2011 (Fls. 179-181), el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Capitán Mauricio Torres Chinchilla, solicita que se archive el incidente de desacato por las siguientes razones: Luego de explicar el procedimiento existente para la convocatoria de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, indica que ésta no se puede llevar a cabo sin la totalidad de los conceptos médicos requeridos, y que en el caso de autos aún falta que al accionante se le practique un procedimiento quirúrgico por la especialidad de otorrinolaringología.

Destaca que el accionante quiere prescindir del procedimiento médico ordenado, por lo que se le indicó que para tal efecto debía realizar una manifestación en tal

sentido ante un notario, la cual no ha realizado. Añade que el peticionario no se encuentra en la ciudad de Bogotá, motivo por el cual se estableció comunicación telefónica con el mismo para informarle del requisito para la práctica de la Junta Médico Laboral. Estima que la ausencia prolongada del demandante de la ciudad de Bogotá debe considerarse como otra razón por la cual no ha sido posible definir la situación médico laboral del mismo.

3. Mediante auto del 21 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, decidió abrir incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Ministro de Defensa, considerando que prima facie no se había dado cumplimiento a la sentencia que emitió el 30 de septiembre de 2011 (Fls. 197-199).

4. El Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se declare que tanto el Ministro de Defensa como el Director de Sanidad del Ejército no han incumplido la sentencia de tutela proferida en favor del accionante, por las razones que se exponen a continuación (Fls. 205-207): Señala que los documentos relacionados con la acción de tutela y el incidente de desacato de la referencia han sido remitidos por competencia al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronunciara frente a los mismos.

No obstante lo anterior, estima a partir del informe rendido por la Dirección de Sanidad al presente proceso, que se han adelantado las gestiones pertinentes para el cumplimiento del fallo que amparó los derechos del demandante, en tanto se le han realizado a éste los exámenes médicos pertinentes, y se le informó

sobre la necesidad de realizarle una intervención quirúrgica por la especialidad de otorrinolaringología, a la cual sólo puede renunciar mediante manifestación por escrito ante un notario. Señala que si se realiza la Junta Médico Laboral sin incluir el índice final de incapacidad que determina el otorrinolaringólogo, que sólo puede establecerse después de practicarle al accionante la intervención quirúrgica que requiere, éste posteriormente podría iniciar un proceso judicial. Estima que no se ha cumplido la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a la falta de voluntad del accionante en remitir los documentos que le han sido solicitados.

5. Por su parte el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Capitán Mauricio Torres Chinchilla, mediante oficio 129150 MDCE-JEDEH-DISAN-AJ-22 radicado el 3 de noviembre de 2011, solicita que se archive el incidente de desacato (Fls. 220-222), exponiendo los mismos argumentos que invocó en el memorial del 21 de octubre de 2011 (Fls. 179-181), después de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le solicitara informar qué actuaciones había adelantado para cumplir la sentencia del 30 de septiembre de 2010.

Con el oficio del 3 de noviembre de 2011, se anexó un escrito con radicado 129212 MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ-22 de la misma fecha (Fl. 219), en el que el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Sanidad le solicitó al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca que le otorgara el término de 15 días para practicar la Junta Médico Laboral, teniendo en cuenta que de acuerdo a una conversación telefónica que se tuvo con el accionante, éste no puede presentarse de forma inmediata en la ciudad de Bogotá para que se lleve a cabo la mencionada junta. DECISION SANCIONATORIA Mediante auto del 8 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sancionó al Coronel Nixon William Galeano Valbuena, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura, por incurrir en desacato de la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el mismo Tribunal, por las razones que a continuación se sintetizas (Fls. 226-240) Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza y finalidad del incidente de desacato, indica que de acuerdo a las pruebas aportadas se evidencia que al actor se le han realizado todos los exámenes médicos tendientes a obtener los conceptos necesarios para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, pero que ésta no se ha realizado. Destaca que si bien la Dirección de Sanidad del Ejército aporta un memorial del 3 de noviembre de 2011 en el que indica que se comunicó con el demandante para que se lleve a cabo la mencionada junta, en el expediente no obra constancia sobre la fecha exacta en la que se llevará a cabo ésta, ni que la programación de la misma se le haya comunicado al peticionario.

Estima que tampoco puede condicionarse la realización de la Junta Médico Laboral a que el demandante se someta a la intervención quirúrgica que le fue recomendada o que renuncie a la misma ante un notario, sobre todo cuando aquél de manera expresa le manifestó a la parte accionada que no deseaba someterse a la referida cirugía, en ejercicio de su derecho a rehusar la aplicación de un tratamiento sobre su cuerpo, reconocido por la misma Corte Constitucional en sentencias como la T-401 de 1994. Sostiene que en el incumplimiento del fallo de tutela existe responsabilidad subjetiva del Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues a pesar que el actor cuenta con los conceptos médicos requeridos para la Junta Médico Laboral, ésta aún no se ha practicado. Por lo anterior considera que el funcionario antes señalado debe ser sancionado con el pago de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del cumplimiento total de la sentencia de tutela. Respecto al Ministerio de Defensa indica que el mismo tampoco ha cumplido el mencionado fallo de tutela, pero que no se advierte responsabilidad subjetiva en el incumplimiento, porque hasta que la Dirección de Sanidad no lleve a cabo la Junta Médico Laboral y se determine el porcentaje de incapacidad del demandante, el referido ministerio no puede establecer si hay o no lugar al reconocimiento de una pensión para éste. TRAMITE PROCESAL Con posterioridad a la sanción proferida, el Director de Sanidad del Ejército, Coronel Nixon William Galeano Valbuena, mediante oficio N° 130925 MD-CE-JEDEHDISAN-AJ-22 del 18 de noviembre de 2011 (Fls. 244-245), informó que el

accionante el día 17 de noviembre de 2011 presentó la renuncia a la cirugía que le fue ordenada por el especialista, motivo por el cual el mismo día se le realizó la Junta Médico Laboral, como puede apreciarse en el acta N° 48010, donde consta que se determinó una disminución de la capacidad laboral del peticionario equivalente al 36.6 por ciento, razón por la cual estima que se ha cumplido el fallo de tutela del 30 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Añade que el cumplimiento del fallo antes señalado se dilató, de una parte porque el actor no trabaja en la ciudad de Bogotá, y de otra debido a sus compromisos, lo que dificultó la realización de la mencionada junta. Con posterioridad el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Sanidad solicitó que se revocara la sanción impuesta, teniendo en cuenta que es él y no el Director de Sanidad el encargado de cumplir los fallos de tutela, y sobre todo porque finalmente la providencia del 30 de septiembre de 2010 se cumplió en su totalidad, como quiera que al accionante el 17 de noviembre de 2011, un día antes de que se notificara el auto que impuso la mencionada sanción, se le practicó la Junta Médico Laboral. Adicionalmente reitera que la ejecución del mencionado fallo se dilató por la actitud del accionante y el hecho que el mismo no permanece en la ciudad de Bogotá, y que únicamente hasta el 17 de noviembre de 2011 radicó un documento mediante el cual manifestó que renunciaba a la cirugía que le fue

recomendada (Fls. 252-255). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 22 de noviembre de 2011 rechazó la solicitud de revocatoria de la sanción impuesta, considerado que la misma de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, debe ser consultada por su superior jerárquico (Fls. 262-263).

CONSIDERACIONES

I. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato.

El Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 27 dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela lo siguiente: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ” En concordancia con lo antes expuesto, el mismo decreto en su artículo 52, prescribió como un mecanismo (no el único) para garantizar el cumplimiento de las

sentencia de tutela, y por consiguiente de los derechos fundamentales, que aquel que incumpliere la orden de un juez proferida incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, que será impuesta por el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, y consultada al superior jerárquico quien decidirá sobre la legalidad de la misma. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional en la sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció: “Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos:

“i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adelante de forma paralela o consecuente todas y cada una de las medidas necesarias para cesar la vulneración de los derechos fundamentales. Para este efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.” Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta al cumplimiento, a través de éste es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique como se ha expuesto, que el incidente de desacato constituya

el único mecanismo de cumplimiento de las sentencias de tutela. Sobre el particular puede apreciarse el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, reiterado en la sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en si misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.”

II. Análisis del caso en concreto.

De los hechos y argumentos expuestos por el demandante y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, se evidencia que ambos consideran que la sentencia del 30 de septiembre de 2010 proferida por éste se ha incumplido por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, porque el mismo no ha adelantado las gestiones pertinentes para que se lleve a cabo la Junta Médico Laboral que establezca el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral. Al analizar la sentencia antes señalada (Fls. 39-50), se observa que la misma le impuso a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional adelantar las gestiones que

fueran necesarias para que de forma inmediata se definiera la situación médico laboral del actor, obligación que como se expuso en el acápite titulado “trámite procesal” de esta providencia, se cumplió el 17 de noviembre de 2011, día en el que la Junta Médico Laboral estableció que el actor presenta una pérdida de su capacidad laboral del 36.6 por ciento, y calificó cada una de las enfermedades que padece como profesionales o de origen común según el caso, como puede apreciarse en el acta N° 48010 (Fls. 246-247), que de otro lado de forma correcta le informa al demandante que si no está de acuerdo con la valoración realizada por la mencionada junta puede solicitar la revisión de la misma por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar dentro del término de 4 meses. En ese orden de ideas se advierte que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido. Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] (...) se encuentra demostrado [que] (...) el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado”1, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

RESUELVE

REVOCASE el auto proferido el 8 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que sancionó al Coronel Nixon William Galeano Valbuena, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 1 Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes providencias: 1. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. 2. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. 3. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 7 de abril de 2011, expediente 25000-23-15-000-2008-01345-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ