CE-25000-23-15-000-2010-03477-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

INSCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA /

CONCURSO DE MERITOS PARA ACCEDER A LA CARRERA ADMINISTRATIVA - Exclusión a quienes no presentan prueba de competencias funcionales / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMAAplicación Consiste en determinar si la Entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la carrera administrativa, trabajo, libre desarrollo de la personalidad y el principio de la confianza legitima del actor al excluirlo de la segunda fase del Concurso de Méritos previsto en la Convocatoria 001 de 2005, por no haber presentado la prueba de competencias funcionales fijada para el 31 de mayo de 2009. (…) [S]e entiende que quienes tuvieron la posibilidad legítima de ingresar al cargo que ocupaban en provisionalidad a través de la inscripción extraordinaria podían escoger si abandonaban el Concurso o lo continuaban para aspirar a un cargo distinto al que desempeñaban. En este caso el actor decidió inscribirse en la segunda fase pero no presentó la prueba porque optó por quedarse en el cargo que ocupaba en provisionalidad y al cual accedería por ser beneficiario del Acto Legislativo, tal como lo aceptó la Comisión al informarle que llenaba los requisitos exigidos para el efecto. Al permitírsele al actor escoger entre continuar o abandonar el Concurso por contar con el beneficio dispuesto en el acto legislativo, no es posible que se le castigue por ejercer tal derecho máxime si se tiene en cuenta que fue el mismo Estado el que le creó la

expectativa y por tal razón es éste el que debe disponer lo necesario para acomodarse a la nueva situación. Por las razones anteriores, el fallo impugnado que accedió a la tutela incoada por el actor deberá ser confirmado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 2591 DE 1991 / ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03477-01(AC)

Actor: OSCAR JAVIER TORRES RODRÍGUEZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por la entidad accionada contra la providencia de 22 de Noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la tutela incoada por Oscar Javier Torres

Rodríguez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA OSCAR JAVIER TORRES RODRÍGUEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la

igualdad, acceso a la carrera administrativa, trabajo (mínimo vital), libre desarrollo de la personalidad y el principio de la confianza legítima, vulnerados por la Entidad accionada al excluirlo de la segunda fase del concurso de méritos dispuesto en la Convocatoria No. 001 de 2005. Como consecuencia solicitó ordenarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita efectuar la prueba escrita realizada en la segunda fase del concurso como beneficiario del Acto Legislativo 001 de 2008, y habilite el PIN para escoger actividad de desempeño, respetando y acatando las reglas de la Convocatoria publicadas con anterioridad al acto legislativo. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 172 de 25 de junio de 2004, fue nombrado provisionalmente en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 605 -02, hoy 470-02, de la Subdirección Administrativa y Financiera y de Control Disciplinario del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, perteneciente al Distrito Capital. A través de la Convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió el concurso público de méritos al que se inscribió por Internet para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 470-02. En la prueba básica general de preselección obtuvo 62 puntos por lo que quedó habilitado para presentar la segunda fase en los términos previstos en la Convocatoria. Con la expedición del Acto Legislativo 001 de 26 de diciembre de 2008, se determinó que aquellos empleados que estuvieran ocupando cargos en

provisionalidad o en encargo desde el 2004, serían inscritos en Carrera Administrativa sin necesidad de concurso. La normativa preveía que mientras se cumple el proceso de inscripción automática se suspenderían todos los concursos públicos que se estuvieren realizando para suplir cargos ocupados por empleados cobijados por dicho Acto. El actor cumplió los requisitos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil para ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa de manera extraordinaria, hecho que ocurrió en sesión del 24 de agosto de 2009, según la comunicación que la Entidad le envió al interesado. La Comisión Nacional del Servicio Civil, encontrándose vigente el Acto Legislativo, continuó con la Fase II del Concurso, estableciendo la fecha límite para escoger actividad de desempeño. En las comunicaciones proferidas la entidad no se refirió a la situación de las personas cobijadas por el acto legislativo “desconociendo de plano los beneficios…”. La Comisión Nacional del Servicio Civil, debió suspender el proceso de inscripción de los beneficiados con el Acto Legislativo y no citarlos a la prueba escrita de competencias funcionales programada para el 31 de mayo de 2009. El accionante se inscribió en la Fase II del Concurso el 4 de abril de 2009 pero no presentó la prueba programada para el 31 de mayo de 2009 por ser beneficiario de la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, que para esa fecha se encontraba vigente. El acto legislativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009.

Al inscribirse en la segunda fase y no presentar la prueba por tener derecho a la inscripción extraordinaria, la CNSC lo excluyó del concurso. El 23 de agosto de 2010 presentó derecho de petición ante la CNSC con el fin de que se le diera el mismo trato ordenado por el Consejo de Estado en el fallo de tutela de 17 de junio de 2010, C.P. Dra. Susana Buitrago de Valencia, en el que se ordenó la continuidad en el concurso de una persona que fue beneficiaria del acto legislativo, sin embargo, la entidad accionada se negó argumentando que los efectos de los fallos de tutela son inter-partes. La situación descrita evidencia la violación del derecho a la igualdad frente a las personas que estando en su misma situación se les permitió continuar en el proceso de selección a pesar de haberse inscrito en la fase II y no presentar la prueba asignada. La Comisión Nacional del Servicio Civil, al expedir la circular No. 54 de 28 de octubre de 2009, desconoció el principio de confianza legítima porque excluyó de la segunda fase del concurso a quienes se inscribieron y no presentaron la prueba de competencias funcionales por ser beneficiarios de la inscripción extraordinaria en carrera vigente para esa fecha. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar la tutela incoada por no existir violación de derechos fundamentales (fl.113). El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 prevé que la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del año siguiente a su conformación deberá proceder a efectuar la convocatoria a concurso abierto de todos aquellos empleos que se

encuentran provistos mediante nombramiento provisional o encargo; por lo que en cumplimiento de lo previsto se publicó la Convocatoria 001 de 2005, La Convocatoria 001 de 2005 está dividida en 2 fases, la primera consiste en la aplicación de la prueba básica general de carácter eliminatorio y la segunda, en la escogencia de empleo específico y la aplicación de pruebas de conocimientos, de carácter eliminatorio; psicológica, de carácter clasificatorio, y de análisis de antecedentes, de carácter eliminatorio. Luego de hacer el recuento de los actos por medio de los cuales la CNSC ha modificado el cronograma de la Convocatoria 001 de 2005, concluyó que las directrices son claras al determinar las consecuencias de la inasistencia a las pruebas que se aplican en condiciones de igualdad a todos los aspirantes que se inscriben para la evaluación. La Comisión Nacional del Servicio Civil no excluyó de la fase II a las personas que ocupaban cargos en provisionalidad por lo que podían inscribirse y presentar las pruebas pero si no asistían las consecuencias de su decisión eran conocidas. Luego de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008, la CNSC expidió la Circular 054 de 28 de octubre de 2009 en la que se informó a los concursantes que sólo podrían continuar en el proceso de selección quienes fueron beneficiarios del Acto y no se inscribieron en la fase II del Concurso. Lo pretendido con tal decisión fue garantizar el derecho de quienes tuvieron la expectativa legítima de ingresar a la carrera por inscripción extraordinaria de

continuar en el proceso de selección sin que sea dable extender ese beneficio a quienes a pesar de estar cobijados decidieron inscribirse en la fase II y no presentar la prueba; pues ello implicaría retrotraer situaciones jurídicas cumplidas. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló los derechos fundamentales del actor y le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de 48 horas, le permita continuar con la segunda fase de la Convocatoria en las mismas condiciones de quienes continuaron con el proceso luego de la declaratoria de inexequibilidad del acto legislativo (fls. 127 a 157). Atendiendo el principio de confianza legítima, el actor tuvo la certeza de que el acto legislativo le permitía el registro extraordinario en carrera administrativa por lo que decidió no presentarse a la prueba escrita de competencias funcionales de la fase II. Sin embargo posteriormente el Acto Legislativo que le otorgaba ese beneficio fue declarado inexequible por lo que es el Estado el que debe concederle un término prudencial para adaptarse a la nueva situación. Según la Corte Constitucional la confianza legitima consiste en que el ciudadano pueda desenvolverse en un medio jurídico estable y previsible, y debe estar protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas en las que confía. Este principio es una proyección del la buena fe pues el administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, confía en que una determinada regulación se mantendrá y cumplirá. La decisión del actor de no presentar la prueba de competencias funcionales constituye una expresión al libre desarrollo de la personalidad pues escogió la

opción que consideraba más benéfica para sus intereses particulares, en este caso, la inscripción en Carrera Administrativa de manera extraordinaria. El actor tiene derecho a que se le permita continuar en el Concurso de Méritos desde la fase II tal y como se permitió a los aspirantes que no se inscribieron a esa etapa porque consideraban que estaban cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008. IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó el anterior proveído con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la acción (fl. 159). CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la Entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la carrera administrativa, trabajo, libre desarrollo de la personalidad y el principio de la confianza legitima del actor al excluirlo de la segunda fase del Concurso de Méritos previsto en la Convocatoria 001 de 2005, por no haber presentado la prueba de competencias funcionales fijada para el 31 de mayo de 2009. DE LO PROBADO EN EL PROCESO A través Resolución No. 172 de junio de 2004, proferida por la Defensoría del Espacio Público del Distrito, el actor fue nombrado provisionalmente en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con una asignación mensual de $514.199, a partir del 25 de junio de 2004 (fl. 16). A folio 20 obra copia de la constancia de inscripción del actor al Concurso de Méritos hecho mediante Convocatoria 001 de 2005, en el grupo II, nivel asistencial, rango A. Según copia del resultado de la prueba básica general de preselección realizada

el 12 de agosto de 2007, el actor obtuvo 62 puntos, por lo que fue habilitado para continuar (fl.21). La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 02 de 1 de julio de 2009, fijó los mecanismos para la inscripción extraordinaria en carrera administrativa de los servidores que cumplían los requisitos dispuestos en el Acto Legislativo No. 01 de 2008 (fl.27), por lo que el actor presentó su petición el 7 de julio de 2009 para el cargo de Auxiliar de servicios que desempeñaba desde junio de 2004 (fl.33). Mediante Oficio de 27 de julio de 2009, la CNSC le informó al actor que reunía los requisitos para ser inscrito en carrera de forma extraordinaria y por tanto le informó a la Defensoría del Espacio Público, Area de Talento Humano, que hiciera la solicitud de inscripción (fl.36). A folio 56 obra copia de la inscripción del actor en la fase II del Concurso para la presentación de la prueba escrita de competencias funcionales y comportamentales que se realizó el 31 de mayo de 2009 (fl.56). Mediante Oficio de 29 de septiembre de 2010, la CNSC resolvió negativamente la solicitud de algunos concursantes, entre ellos el actor, tendiente a que se les permitiera continuar en el Concurso a pesar de inasistir a la prueba de competencias funcionales (fl.74). Sustentó la decisión en lo dispuesto por la Circular 054 de 2009 según la cual “…los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no

cumplimiento de los requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente en la Fase II”. Análisis de la Sala Del Concurso de Méritos En cumplimiento de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 001 de 2005 en la que abrió el Concurso de Meritos para acceder a la carrera administrativa, de aquellos empleados que se encuentren en provisionalidad en cargos de carrera. La Convocatoria describió el proceso de selección dividiéndolo en dos fases, la primera, en una Prueba Básica General de Preselección, en donde los aspirantes orientaban el cargo de su preferencia por rangos, según el nivel jerárquico al que aspiraban, y en la segunda elegían el empleo público específico al que querían acceder, generalmente el que venían desempeñando como provisionales. Con motivo del Acto Legislativo 001 de 26 de diciembre de 2008, que reformó el artículo 125 de la Constitución Política en el sentido de darle estabilidad a los empleados públicos provisionales que estaban ocupando cargos de carrera a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 909 (23 de septiembre de 2004), se suspendió el Concurso de Méritos hasta que se llevara a cabo el trámite de inscripción extraordinaria en carrera. Como la reforma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Circular No. 053 de 27 de octubre de 2009, fijando las siguientes reglas:

“[…] Frente al referido fallo la CNSC emitió la Circular No. 48 de 2009, “Impacto de la sentencia C-588 de la Corte Constitucional respecto del Acto Legislativo No. 001 de 2008”, la cual indicó en el numeral 5, que antes del 25 de septiembre de 2009 las entidades debían reportar los empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando en la Convocatoria 001 de 2005 y que estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían la opción de la inscripción extraordinaria. … Entonces, en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: “Información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008.” Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005 que no se inscribieron para esta Fase dentro de los términos señalados por la CNSC. Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas será fijada oportunamente por la CNSC. Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente en la fase II […]” (Subrayas fuera de texto)

Lo anterior evidencia que la Comisión permitió el ingreso a la segunda fase de las personas habilitadas para continuar que tuvieron expectativa legítima de ingresar a la carrera administrativa mediante inscripción extraordinaria en la forma como lo dispuso el Acto Legislativo excluyendo a quienes teniendo dicha condición se inscribieron a la prueba pero no asistieron. Las reglas anteriores fueron corroboradas a través de la Resolución No. 054 de 2009, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil reiteró que los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente en la Fase II. Así, la Comisión Nacional del Servicio Civil permitió la continuación del Concurso sólo a quienes tuvieron la expectativa legítima de ingresar a la carrera por inscripción extraordinaria y no se registraron en la segunda fase pero excluyó a quienes se inscribieron y no presentaron la prueba precisamente porque optaron por el beneficio dispuesto en el Acto Legislativo. Resulta evidente que para la fecha de realización de la prueba, 31 de mayo de 2009, el acto legislativo se encontraba vigente, es decir que los inscritos para concursar por el cargo que ocupaban en provisionalidad podían legítimamente optar por el ingreso extraordinario a la carrera administrativa sin necesidad de agotar el concurso o continuarlo para ocupar un cargo distinto al ocupado. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de octubre de 2010, Exp. No. 01593-01, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, accedió a la tutela presentada por hechos similares al presente con las siguientes consideraciones:

En efecto, la Sala advierte que en la decisión de la accionante de no presentar la referida prueba, está presente un principio de entidad constitucional, nos referimos a la confianza legítima, que constituye un mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado, por lo que éste tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la nueva regulación y actuar conforme a la misma, pero posteriormente es sorprendido con la eliminación intempestiva de dichas condiciones, razón por la cual el Estado debe proporcionarle tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. (…) Se afirma que en la decisión de la tutelista de no aplicar la referida prueba estuvo presente el principio antes descrito, porque la misma indica que decidió no continuar en el proceso de selección porque razonablemente consideró que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2008, esto es, de una disposición del constituyente secundario, le asistía el derecho a ser inscrita en carrera administrativa en el cargo que desde julio de 2004 desempeña en provisionalidad, por lo que no era necesario que continuara en el mencionado concurso, máxime cuando el mismo debía suspenderse respecto de los cargos ocupados por los empleados que les asistía el derecho de inscripción extraordinaria en el sistema de carrera administrativa. La Sala estima que la decisión de la accionante tiene razones de significativa relevancia que no pueden desconocerse, en primer lugar, que actúo con fundamento en una disposición de rango constitucional que estaba vigente desde el momento de su publicación, la cual se

presumía ajustada al ordenamiento jurídico, y que si bien fue examinada en virtud de una demanda inconstitucionalidad, mientras se resolvía ésta no fue suspendida, razón por la cual la administración y los ciudadanos debían actuar conforme a la misma, en otras palabras, no podía exigírsele a la tutelista que actuara con sospecha de inconstitucionalidad del mencionado acto reformatorio de la Constitución, que previera que el mismo iba a ser demandado y posteriormente declarado inexequible con efectos retroactivos. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la tutelista cumplía con los requisitos previstos por el referido acto legislativo, hecho que la entidad demandada no controvierte, porque el 24 de agosto de 2009 decidió inscribirla extraordinariamente en carrera administrativa (Fls. 4,35-38,43), razón de más para considerar que la accionante tuvo razones fundadas para decidir no continuar en el mencionado proceso de selección, se reitera, porque legítimamente confío en una disposición de rango constitucional que estaba vigente y cuya validez no estaba suspendida en virtud de la demanda que se interpuso contra la misma. Por las razones expuestas estima la Sala que no puede considerarse que la demandante fue negligente al no acudir a la prueba de competencias funcionales el 31 de mayo de 2008, por cuanto actúo confiada en un acto emitido por el constituyente que le reconocía el derecho a ser inscrita en carrera administrativa. (…) Adicionalmente se estima, que constituye un trato discriminatorio que la entidad accionada con fundamento en la referida circular haya

reanudado el concurso para las personas que no se inscribieron en la fase II del proceso de selección en virtud del Acto Legislativo 01 de 2008, y que le haya negado tal posibilidad a la accionante que se inscribió a la referida fase pero decidió no presentar las respectivas pruebas, aunque ésta también estaba cobijada por esa norma y optó durante la vigencia de la misma por no seguir en el concurso de méritos. (…).”. Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que quienes tuvieron la posibilidad legítima de ingresar al cargo que ocupaban en provisionalidad a través de la inscripción extraordinaria podían escoger si abandonaban el Concurso o lo continuaban para aspirar a un cargo distinto al que desempeñaban. En este caso el actor decidió inscribirse en la segunda fase pero no presentó la prueba porque optó por quedarse en el cargo que ocupaba en provisionalidad y al cual accedería por ser beneficiario del Acto Legislativo, tal como lo aceptó la Comisión al informarle que llenaba los requisitos exigidos para el efecto. Al permitírsele al actor escoger entre continuar o abandonar el Concurso por contar con el beneficio dispuesto en el acto legislativo, no es posible que se le castigue por ejercer tal derecho máxime si se tiene en cuenta que fue el mismo Estado el que le creó la expectativa y por tal razón es éste el que debe disponer lo necesario para acomodarse a la nueva situación. Por las razones anteriores, el fallo impugnado que accedió a la tutela incoada por el actor deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 22 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que accedió a la tutela incoada por Oscar Javier Torres Rodríguez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ