CE-25000-23-15-000-2010-03506-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA - Existencia de otro medio defensa / ACCION DE TUTELA - Mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Características Precisa la Sala que las decisiones definitivas tomadas dentro de un proceso disciplinario, como son las demandadas por el actor en la presente acción de tutela, fueron susceptibles de ser controvertidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual es evidente que el actor contó con otro mecanismo de defensa, lo que significa que la acción de tutela se torna improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De otra parte, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” En el caso bajo estudio se observa que la acción no se planteó y

menos se demostró la existencia de un perjuicio que cumpla con las características básicas que lo hagan irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. El perjuicio que le pudo causar al accionante los actos acusados, pudo remediarse a través de las acciones ordinarias que tienen cabida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que admiten la posibilidad de pedir la suspensión provisional de actos ilegales y dañinos, herramientas que para el propósito realmente buscado, eran las adecuadas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las características del perjuicio irremediable, Corte

Constitucional, sentencia T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03506-01(AC)

Actor: OSCAR MAURICIO SALAZAR SAAVEDRA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - REGIONAL DE CUNDINAMARCA Y PROVINCIAL DE ZIPAQUIRA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor OSCAR MAURICIO SALAZAR SAAVEDRA instauró acción de tutela

contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - PROCURADURIA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - PROCURADURIA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRA, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante auto del 12 de noviembre de 2008, la Procuraduría Provincial de Zipaquirá ordenó adelantar investigación preliminar contra el señor OSCAR MAURICIO SALAZAR SAAVEDRA, Personero del Municipio de Tabio y ordenó la práctica de pruebas.

El 24 de noviembre de 2008 el Personero del Municipio de Tabio encargado, practicó visita a la Secretaría de Hacienda de ese Municipio y realizó inspección judicial a los documentos de la Personería, “de manera clandestina”, al no fijar fecha y hora de la práctica de pruebas. El 30 de abril de 2009 la Procuraduría Regional de Cundinamarca decretó la nulidad de la actuación disciplinaria a partir del auto del 12 de diciembre de 2008, inclusive, y señaló que las pruebas legalmente practicadas conservan su validez. Mediante auto del 19 de agosto de 2009, la Procuraduría Provincial de Zipaquirá formuló cargos contra el accionante, cuando no había mérito para ello, pues las pruebas practicadas eran ilegales. El 11 de diciembre de 2009 la Procuraduría Provincial de Zipaquirá resolvió sancionar al accionante con suspensión en el ejercicio de la función por el término de un mes y medio por incurrir en una falta disciplinaria. Dicha decisión fue

apelada y confirmada por la Procuraduría Regional de Cundinamarca mediante fallo del 6 de julio de 2010.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Solicito ha usted respetuosamente se me proteja el derecho al debido proceso y a la defensa, vulnerados por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá y la

Procuraduría Regional de Cundinamarca.

2. Solicito a usted, que declare la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia donde me sancionó y confirmó, expedidos por la Procuraduría Regional de Cundinamarca.

3. Solicito a usted, que declare la nulidad de todas las pruebas decretadas sin el lleno de los requisitos establecidos en la Ley, en el proceso No. 042-4992/08, mediante el cual se me vulneró mi derecho fundamental y constitucional a la defensa y al debido proceso consignado en el artículo 29 de la Constitución

Política”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante auto del 11 de noviembre de 2010 ordenó notificar a las partes. (fl.12)

C. Oposición La Procuraduría Provincial de Zipaquirá manifestó que las providencias atacadas, por ser de naturaleza administrativa son objeto de control jurisdiccional de conformidad de lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, por lo que concluyó que la presente acción de tutela es improcedente por cuanto existe otro mecanismo de defensa judicial.

De otra parte señaló que al no habérsele informado al disciplinado la fecha y hora

de la práctica de pruebas por parte del funcionario comisionado –Personero Municipal de Tabio-, no se atentó contra el principio de controversia y publicidad, pues durante todo el recorrido del proceso disciplinario el accionante tuvo la posibilidad de conocer, objetar, discutir y analizar las pruebas allegadas al proceso.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” en sentencia del 22 de noviembre de 2010 declaró la improcedencia de la presente acción. Argumentó que el accionante contaba con los mecanismos procesales idóneos y efectivos para controvertir los actos administrativos mediante los cuales fue sancionado disciplinariamente y así defender sus derechos fundamentales, como lo es la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Finalmente señaló que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable para tramitar la acción de tutela como mecanismo transitorio, por lo que no existe fundamento para considerar la acción como procedente.

E. Impugnación El señor OSCAR MAURICIO SALAZAR SAAVEDRA IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma

o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor OSCAR MAURICIO SALAZAR SAAVEDRA pretende que se revoquen los fallos de primera y segunda instancia dictados el 11 de diciembre de 2009 y 6 de julio de 2010, respectivamente, dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación, en su contra. La Procuraduría Provincial de Zipaquirá profirió el 11 de diciembre de 2009 fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra OSCAR MAURICIO SALAZAR SAAVEDRA, en el sentido de declarar responsable disciplinariamente al accionante, y consecuencialmente sancionarlo con suspensión en el ejercicio de la función por el término de un mes y medio. La providencia mencionada anteriormente fue impugnada, y el 6 de julio de 2010, la Procuraduría Regional de Cundinamarca, dictó fallo de segunda instancia, en el sentido de confirmar la responsabilidad disciplinaria del señor SALAZAR

SAAVEDRA y mantener la sanción impuesta. Precisa la Sala que las decisiones definitivas tomadas dentro de un proceso disciplinario, como son las demandadas por el actor en la presente acción de tutela, fueron susceptibles de ser controvertidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual es evidente que el actor contó con otro mecanismo de defensa, lo que significa que la acción de tutela se torna improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. El accionante tuvo a su alcance la posibilidad de instaurar una acción contenciosa –acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.)-, con el fin de controvertir los actos mediante los cuales se declaró responsable disciplinariamente y se sancionó, y la omisión consistente en no hacer uso de dicho medio de defensa, no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela. De otra parte, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran

intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”1 En el caso bajo estudio se observa que la acción no se planteó y menos se demostró la existencia de un perjuicio que cumpla con las características básicas que lo hagan irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. El perjuicio que le pudo causar al accionante los actos acusados, pudo remediarse a través de las acciones ordinarias que tienen cabida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que admiten la posibilidad de pedir la 1 sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, suspensión provisional2 de actos ilegales y dañinos, herramientas que para el propósito realmente buscado, eran las adecuadas. No obstante se declaró la improcedencia de la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección 2 ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO