CE-25000-23-15-000-2010-03550-01(AC)-2011

ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia excepcional de la tutela si existe un perjuicio irremediable / TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSProcedencia excepcional En relación este tema, la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que ésta no procede sino de manera excepcional, salvo que se constate la existencia de un perjuicio irremediable. Esto en consideración a que contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental particular, procede la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y que al emplear dicha vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto. Por lo anterior, “no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente.” Respecto de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos, se ha precisado por la Jurisprudencia Constitucional que el análisis de la existencia de una vulneración de un derecho fundamental por un acto administrativo a través de la acción de tutela, exige un estudio más intenso que el llevado a cabo frente a providencias judiciales que vulneren derechos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos: Corte Constitucional, sentencia T-1204 de 2001, MP. Clara

Inés Vargas Hernández; sentencia T-214 de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03550-01(AC)

Actor: JOSE ALEJANDRO ESPINEL HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL.

Decide la Sala la impugnación presentada por el señor José Alejandro Espinel Hernández contra la Sentencia del 1 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado dentro de la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el actor invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana, trabajo, mínimo vital, libertad de escoger profesión u oficio y libre desarrollo de la personalidad, que estima vulnerados por las Entidades accionadas. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos

2.1 Relató, que en el año 2008 inició los trámites para ingresar al curso de Suboficial del Ejército, en la Escuela Militar de Suboficiales “SARGENTO INOCENCIO CHINCA”, por lo que el 2 de julio lo valoró el grupo interdisciplinario de la Escuela, en las áreas de psiquiatría, estudios de laboratorio, examen dental, optometría, audiométrico y características físicas corporales, de lo que obtuvo un resultado normal y declarado apto para el ingreso mediante orden semanal No. 037 art. 140 del 12 de septiembre de 2008, con novedad fiscal del 5 del mismo mes y año. En septiembre del mismo año, lo reclutaron en la Escuela ubicada en la Base Militar de Tolemaida Cundinamarca. 2.2 En el mes de mayo de 2009, sufrió un episodio de tristeza causado por el hurto de sus implementos de aseo, por lo que le dieron una incapacidad por 3 días, y tratamiento psicológico por 8 días en la Clínica la Inmaculada. 2.3 En septiembre de 2009 ascendió a Dragoneante, quedando así habilitado para continuar con el curso de formación, y lograr su ascenso a Suboficial, que se llevaría a cabo en una ceremonia el 25 de febrero 2010. 2.4 Cursó y aprobó todos los requisitos estipulados en la Ley 836 de 20031, entre ellos la Tecnología en entrenamiento y gestión militar (arts. 14, 16 y 17), y recibió los títulos de curso básico en combate el 14 de febrero de 2010, y el de tecnólogo 1 Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.

en contabilidad y finanzas del SENA el 10 de febrero de la misma anualidad, éste último correspondiente al curso complementario. 2.5 El 22 de febrero de 2010, recibió la orden de dirigirse al Batallón de Sanidad para ser sometido a una nueva valoración psiquiátrica, donde fue internado debido a un altercado presentado con uno de los guardias. 2.6 Al día siguiente, lo trasladaron a la Clínica la Inmaculada de Bogotá, donde permaneció hospitalizado desde el 23 de febrero hasta el 11 de marzo de 2010, fecha en la cual lo remitieron al Batallón de Artillería Tarqui de Sogamoso. 2.7 En el mismo mes, regresó al Batallón de Tolemaida, donde encontró sobre su cama un sobre contentivo del Diploma de Suboficial, el carné de salud, y el de Suboficial. No obstante, le informaron que dichos documentos carecían de validez, y que su ascenso no fue posible, en consideración a que la Junta Médico Laboral No. 37038 del 20 de abril de 2010 lo declaró NO APTO, con base en una incapacidad permanente parcial, con pérdida de la capacidad laboral de 22.5por ciento y se consignó en el informe lo siguiente: “Episodio depresivo grave con síntomas psicóticos valorado y tratado por psiquiatría con psicofármacos y psicoterapia mas hospitalización actualmente asintomático”. 2.8 El 6 de julio de 2010, solicitó la revisión del anterior dictamen y la convocatoria del Tribunal Médico Laboral ante el Secretario del Ministro de Defensa. Dado lo anterior, el 29 de septiembre de 2010 el Tribunal dictaminó: “incapacidad

permanente parcial. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR por el art. 59 y 8 literal A, del Decreto 094/89, REUBICACION LABORAL NO APLICA AL SER ALUMNO RETIRADO”. 2.9 Así las cosas, el 6 de septiembre de 2010 ordenaron su desacuartelamiento, con previo aval del Consejo Académico, mediante el Acta 1000/ Reg a fl. 114 hoja 13. 2.10 Concluyó entonces, que los hechos anteriormente descritos vulneran sus derechos fundamentales, como quiera, que para la fecha en que se produjo el concepto desfavorable por parte de la Junta Médica Laboral que originó su retiro de la Escuela, ya había adquirido el derecho de ascender a Suboficial, por cumplir con todos los requisitos para ello. Por tanto solicitó, que se ordene a la Escuela Militar de Suboficiales “SARGENTO INOCENCIO CHINCA” y al Consejo Académico de la misma, modificar y/o suspender el acta número 1000/ Reg. Folio 114/ hoja 13, a través de la cual se decidió su pérdida de calidad de alumno, y en consecuencia, reintegrarlo a la Institución en calidad de Suboficial con las respectivas funciones, derechos laborales y económicos propios del grado.

3. Contestación de la solicitud de Tutela

3.1 Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá”. Manifestó, que si bien el señor José Alejandro Espinel Hernández se incorporó como alumno de la Escuela en el mes de septiembre de 2008, y para ese momento presentó los requerimientos médicos correspondientes donde se determinó por parte de la Dirección de Sanidad su aptitud para el ingreso, lo cierto

es, que dicha valoración tiene una validez de tres meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 20002. Por tanto y con plena autorización para hacerlo, el 20 de abril de 2010 se realizó la Junta Médica Laboral por parte de la Dirección de Sanidad, en la que se determinó declarar no apto para el servicio al Dragoneante José Alejandro Espinel Hernández, por incapacidad permanente parcial, con una disminución de la capacidad laboral 22.5por ciento la cual se calificó como afección - 1 se considera enfermedad común literal (A) (EC), notificada debidamente al interesado. Con base en lo anterior, se efectuó un Consejo Académico el 27 de julio de 2010, donde se dispuso cancelar la matrícula del ahora accionante, integrante del curso No. 83, quien no ascendió por no ser apto para el servicio, de conformidad con el artículo 29 del Reglamento Estudiantil, y el artículo 63 de la Directiva Permanente No. 0188 del 12 de junio de 2009. Ahora bien, en relación con la entrega del diploma de Suboficial, el carné de servicios médicos y el del círculo de Suboficiales a nombre del petente, manifestó 2 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al srvicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y

personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. 3 Causales individuales para retirar al personal: No. 6 “por haber definido situación por sanidad y es declarado no apto en la respectiva junta médica laboral. que se trata de un mal procedimiento; pues si bien es cierto, la Escuela elabora dichos documentos para la totalidad de los Dragoneantes de cada curso, también lo es que éstos carecen de validez entre tanto no se imparta la Orden Administrativa de Personal expedida por el Comandante del Ejército, que determina quien efectivamente fue llamado a ascenso, y dentro de la cual no aparece relacionado el señor José Alejandro Espinel Hernández.

4. El fallo Impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la Sentencia del 1 de diciembre de 2010, negó el amparo solicitado por no existir vulneración de los derechos invocados, bajo las siguientes consideraciones: Estimó, que la decisión de declarar la pérdida de calidad de alumno del accionante se basó en el Reglamento Estudiantil, y en el concepto médico dictado por la Junta Médica Laboral, modificado en la pérdida de capacidad laboral pero confirmado en lo demás, por el Tribunal Médico Laboral, que lo declaró NO APTO para el servicio militar; atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000. En relación con el Diploma que el petente allegó al proceso que lo acredita como Suboficial del Ejército, manifestó que de conformidad con las actas que reposan en el folio 135, se evidencia la anulación del mismo, por lo que en su criterio es

inválido; teniendo en cuenta además, que para acreditar la promoción, el diploma debe estar acompañado de la Orden Administrativa de Personal expedida por el Comandante del Ejército Nacional, quien determina quienes fueron llamados al ascenso; dentro de las cuales constató, que no fue consignado el nombre del señor José Alejandro Espinel Hernández. En consideración de lo anterior, concluyó el a quo que para la fecha en que se dictó el concepto médico por la Junta Médico Laboral (20 de abril de 2010) y la decisión de cancelar la matrícula del actor, éste no ostentaba la condición de Suboficial y por tanto, continuaba siendo un alumno sujeto a los reglamentos estudiantiles y a las decisiones que en torno a su desempeño tomara el Consejo Académico de la Institución.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante la impugnó reiterando los argumentos esbozados en el escrito de Tutela.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000. 2.2 Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si las Entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales del actor, al ordenar su pérdida de calidad de alumno, en la Escuela Militar de Suboficiales “SARGENTO INOCENCIO CHINCA”. 2.3 Fundamentos de la decisión.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer si la Acción de Tutela es procedente para censurar la decisión administrativa adoptada por el Consejo Académico de la escuela, que reposa en el Acta No. 1000 / Reg. Folio 114 hoja 13. 2.3.1 Procedencia excepcional de la Acción de Tutela como medio de defensa judicial frente a actos administrativos que vulneren derechos fundamentales En relación este tema, la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que ésta no procede sino de manera excepcional, salvo que se constate la existencia de un perjuicio irremediable. Esto en consideración a que contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental particular, procede la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y que al emplear dicha vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto. Por lo anterior, “no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente.”4 Respecto de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos, se ha precisado por

la Jurisprudencia Constitucional que el análisis de la existencia de una vulneración de un derecho fundamental por un acto administrativo a través de la acción de tutela, exige un estudio más intenso que el llevado a cabo frente a providencias judiciales que vulneren derechos.5 Así lo expresó la Corte en la sentencia T-214 de 2004: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio

irremediable”6 2.3.2 Del caso concreto. En el sub exámine, el accionante solicita que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales de manera transitoria, dando plena validez al diploma que lo acredita como Suboficial visible a folio 60, y en consecuencia dejando sin 4 Corte Constitucional, sentencia T-1204 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 5 Entre otras, las sentencias T-468 de 1992, MMPP: Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanin Greiffenstein; T-145 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-1193 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-751 de 2001, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 6 Corte Constitucional, sentencia T-214 de 2004, MP: Eduardo Montealegre Lynett. efecto el concepto del Consejo Académico tomado en el Acta 1000 Reg. A fl. 114 hoja 13 (fl. 50), que tuvo como fundamento la Junta Médica Laboral No. 37038 del 20 de abril de 2010 de la Dirección de Sanidad del Ejército; por medio del cual se dejó sentado que el señor José Alejandro Espinel Hernández no ascendió por haber sido declarado NO APTO para el servicio militar, informada al acudiente del tutelante, mediante telegrama el 2 de septiembre de 2010, como consta en el folio 49. Observa la Sala, que la decisión censurada por el actor, es objeto de control Jurisdiccional a través de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dentro de la cual es posible solicitar la suspensión provisional del acto. Además es

preciso anotar, que el alcance del restablecimiento del derecho que ofrece la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es eficaz, como quiera que los efectos ex tunc de las providencias, permiten retrotraer la situación jurídica al estado anterior, y darle plena efectividad a los derechos del accionante. Aunado a ello, el actor no demuestra si quiera de manera sumaria la configuración de un perjuicio irremediable en los términos señalados en párrafos precedentes, que imponga que el Juez Constitucional intervenga de manera excepcional, pues se reitera, dentro de las facultades de éste, no se encuentra la de sustituir los mecanismos judiciales idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada, porque de lo contrario, la Acción de Tutela se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los Jueces Constitucionales. Bajo las anteriores consideraciones, esta Sala se aparta del criterio del a quo, en cuanto no encuentra razones suficientes que avalen la procedencia de la Acción Constitucional y el posterior estudio de la posible vulneración de los derechos fundamentales del actor; por lo cual, apoyada en las causales de improcedencia de la Acción de Tutela descritas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que lógicamente impiden un estudio de fondo de la litis y conllevan necesariamente al rechazo taxativo y no a la denegatoria del amparo del derecho fundamental

invocado, revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamara, y en su lugar la rechazará por improcedente. III.DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de diciembre de 2010, que NEGO el amparo solicitado dentro de la Acción de Tutela de la referencia. En su lugar, RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la Acción de Tutela promovida por el señor José Alejandro Espinel Hernández contra el Ministerio de DefensaEjército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO