CE-25000-23-15-000-2010-03661-01(AC)-2011

PERSONAL CIVIL DE LAS FUERZAS MILITARES - Sistema de Seguridad Social. Dirección de Sanidad Militar es la encargada de prestar el servicio de salud / PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL - Entidades competentes para la valoración y determinación Haciendo parte el actor del personal civil de las fuerzas militares vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene afiliación al sistema general de seguridad social en cuanto a pensiones y salud, a pesar de que la Entidad encargada de prestar el servicio de salud es la Dirección de Sanidad Militar. Así mismo, le son aplicables las previsiones generales sobre riesgos profesionales, toda vez que se encuentra excluido del ámbito de las normas del régimen especial por haberse vinculado a la Entidad posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Sala encuentra que la orden del Tribunal de instancia (objeto de impugnación) determinó que frente al accidente laboral sufrido por el tutelante, que le generó Lumbago no especificado, ya había un pronunciamiento de las autoridades correspondientes que arrojó pérdida de la capacidad laboral 0.0 por ciento, como se dejó visto. No obstante, frente a la enfermedad de origen común que le fue detectada concomitantemente con la valoración por el accidente laboral (Espondilolistesis L4-L5 y Lisis L5-S1 y Espina Bífida), no ha existido pronunciamiento alguno en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral a pesar de que, afirma, lo han incapacitado continuamente, de manera que no está establecido qué prestación le corresponde

al actor. En tal evento, elevó petición el 13 de agosto de 2010 ante la Dirección de Sanidad, a fin de que fuera valorado el índice de incapacidad laboral por enfermedad de riesgo común para solicitar al respectivo Fondo de Pensiones la prestación por invalidez a que tenga derecho, solicitud que, sostiene, no había sido respondida a la fecha de interposición de la acción de tutela. (…) Pues bien, se observa que la Ley General de Seguridad Social, no excluye a la EPS correspondiente de la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, la calificación del grado de invalidez y el origen de la contingencia, como lo plantea la Entidad accionada. Cosa diferente, es que esta función pueda ser también desplegada por la ARP, como bien lo indica la ley en comento. La norma a que alude la institución impugnante (Decreto 2463 de 2001), contrario a lo que manifiesta esta, no la excluye de la calificación del origen y del grado de discapacidad que presente el trabajador; esta contiene el procedimiento a seguir ante las juntas regional y nacional de calificación de invalidez, poniendo de presente que puede ser la ARP o la EPS quien determine el origen y el grado de invalidez. En todo caso, si así fuera, la Ley general indica que la EPS respectiva puede también efectuar la calificación que echa de menos el tutelante, razón suficiente para que esta función sea asumida por la Dirección de Sanidad, que obra como Entidad Promotora de Salud en el caso del actor por pertenecer al personal civil de las Fuerzas Militares y de Policía. En ese orden de ideas, es deber de esta Entidad efectuar la valoración a que tiene derecho el actor frente a

la enfermedad común que lo aqueja siguiendo el procedimiento contenido en la Ley 100 de 1993, sobre Pensión de Invalidez por Riesgo Común, y su reglamento, el Decreto 2463 de 2001, para en últimas determinar la prestación a la que le asiste derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) Radicado número: 25000-23-151-000-2010-03661-01(AC) Actor: GUSTAVO ORLANDO BELTRAN VERGEL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D” que concedió el amparo de tutela solicitado.

1. Antecedentes Gustavo Orlando Beltrán Vergel, por conducto de apoderado, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, la dignidad humana y a acceder a una pensión de invalidez, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional - Dirección de Sanidad.

Narra que en desempeño de su empleo como conductor del Ejército Nacional, afiliado al régimen de seguridad social en pensión, según la Ley 100 de 1993 y en

cuanto a salud, al régimen especial contenido en el Decreto 1214 de 1990, el 2 de agosto de 2006, estando en jornada laboral y en su lugar de trabajo, tropezó y rodó por unas escaleras, hecho que le generó trauma contundente de clavícula izquierda y región lumbar, según informe de lesiones emitido por el Director de la Escuela de Relaciones Militares. Posteriormente, la ARP de la época, PREVISORA VIDA S.A., por oficio de 19 de enero de 2007, informó que las lesiones habían sido reportadas como normales y sin evidencia de fractura, tratadas con analgésicos. Por razón del dolor continuo le practicaron exámenes de imágenes que arrojaron espondilolistesis L4-L5, Lisis de L5 y espina bífida en L5, catalogada como enfermedad preexistente congénita, no obstante, no se tuvo en cuenta que antes del accidente jamás tuvo antecedente de dolor mínimo en la zona afectada. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante Dictamen No. 79429002 de 27 de marzo de 2008, le diagnosticó Lumbago no especificado, accidente laboral, y Espondilolistesis L4-L5 y Lisis L5-S1 y espina bífida, como de origen común. La ARP PREVISORA VIDA S.A. con misiva de 15 de abril de 2008, reconoció una pérdida de la capacidad laboral de 0.0 por ciento. Por oficio de 22 de septiembre de 2009, la nueva ARP Positiva se dirigió al Coronel Maldonado, Director de Sanidad del Ejército Nacional, indicando que se

cerraba el caso para ser remitido al fondo de pensiones, por consiguiente, inició el trámite de la pensión de invalidez en el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, el cual remitió el caso a la compañía aseguradora con el cual tienen contratado seguro provisional para la respectiva calificación. Según el Fondo de Pensiones, la discapacidad es de origen profesional, en consecuencia, es la ARP quien debe determinar el tipo de prestación a que tiene derecho. Afirma que ha estado incapacitado desde noviembre de 2006 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, sin se que haya resuelto su solicitud de invalidez. Precisa que anteriormente debió interponer una acción de tutela contra BBVA Horizonte y la ARP Positiva, la cual fue denegada, y el juez constitucional le indicó que la EPS es quien debe determinar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de la contingencia, que para su caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a quien ha oficiado en reiteradas oportunidades, sin obtener respuesta alguna. Arguye que la demora en el trámite de la valoración de la discapacidad laboral para efecto de la pensión de invalidez, le ha ocasionado inconvenientes laborales, porque a pesar de disfrutar de incapacidades ha sido sujeto de investigaciones disciplinarias por parte de la Institución donde labora, sumado a su deterioro físico y moral. Pretende que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional calificar la pérdida de capacidad laboral y el origen de la enfermedad, teniendo en cuenta que

es la encargada de prestarle el servicio de salud.

2. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D” mediante sentencia de 14 de diciembre de 2010, concedió el amparo del derecho fundamental de petición del actor, en consecuencia, ordenó al Director del Ejército Nacional - Departamento de Sanidad Militar, que dentro del término de 72 horas, si aún no lo hubiere hecho, siguiendo el procedimiento previsto por la ley y el reglamento, valore la pérdida de la capacidad laboral del tutelante, su origen y, de ser el caso, su estado de invalidez, y conforme a los resultados de esa valoración, en el término de 10 días siguientes, efectuar las acciones pertinentes para garantizar al actor la protección de su derecho a obtener el reconocimiento y pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial, o la pensión de invalidez, según el caso. Asimismo, le ordenó que una vez diera cumplimiento a la orden, lo acreditara con prueba idónea ante esa Corporación.

Consideró con base en el Decreto 1295 de 1994, que la calificación del origen del accidente o enfermedad corresponde, en primera instancia, a la Institución Prestadora de Servicios de Salud, y en segunda, a la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales, y en caso de existir discrepancias, se resolverán por una junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y de riesgos profesionales, y de persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez de la Ley 100 de 1993. De otro lado, indicó que las prestaciones económicas a que tiene derecho el

trabajador que sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional deberán ser asumidas por la correspondiente ARP (Ley 776 de 2002). Sostuvo que la ARP emitió calificación de 0.0 por ciento de pérdida de capacidad laboral respecto del accidente laboral, sin embargo, en relación con la enfermedad catalogada como de origen común, la EPS respectiva no ha emitido concepto alguno, a pesar de que el actor lo solicitó mediante petición de 13 de agosto de 2010,que en consecuencia, la Dirección de Sanidad Militar transgrede el derecho de petición del tutelante, de manera que no ha podido acceder a la prestación correspondiente, sea indemnización por incapacidad permanente parcial o pensión de invalidez. En relación con el derecho a la seguridad social invocado, estimó que no puede aducirse que el mismo se haya vulnerado por el no reconocimiento de la pensión de invalidez, debido a que previo a su reconocimiento se requiere de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, y en lo que respecta al derecho a la vida en condiciones dignas, afirmó que el actor no explicó de que manera se afectaba.

3. La impugnación El Jefe de Sección de Asesoría Jurídica de la Dirección de Sanidad, impugna la decisión de instancia. Precisa que el actor, por haber ingresado a la institución con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por dicha normatividad pero con beneficio de servicios de salud del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por consiguiente no tiene derecho a los beneficios prestacionales establecidos en el Decreto 1796 de 2000, en vista de

que cuentan con aseguradora de riesgos profesionales independiente. Aduce que posteriormente al accidente sufrido por el tutelante fue valorado en primera instancia por el Comité Evaluador de las Fuerzas Militares, y luego por la ARP “LA PREVISORA” que concluyó que el accidente profesional era únicamente en el evento de lumbalgia aguda, y se evidenciaron otras patologías previas al accidente (Espondilolistesis L4 - L5 y Lisis de L5 y Espina Bífida L5), catalogadas como de origen común y no relacionadas con el accidente de trabajo, concepto que, afirma, está en concordancia con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Sostiene que el actor ya fue evaluado por las entidades competentes y se encuentra un dictamen en firme; que el paciente fue remitido al Comité interdisciplinario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, organismo que mediante concepto de 25 de noviembre de 2010, estableció que la competencia para pronunciarse sobre la pérdida de la capacidad laboral es de la ARP conforme al Decreto 2463 de 2001, y las controversias que se presenten sobre la calificación de esa Entidad, deben ser resueltas por la Junta Regional de Invalidez. Aduce que el caso fue remitido a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante Oficio No. 521424 de 21 de julio de 2009, no obstante, dicha entidad no se ha pronunciado. Para resolver, se

4. Considera 4.1. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias

de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. 4.2. Problema jurídico planteado Se trata de determinar la vulneración de los derechos fundamentales del actor por cuenta de la omisión de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de calificar la pérdida de su capacidad laboral por razón de una enfermad de origen común detectada en la valoración de un accidente laboral que sufrió, teniendo en cuenta que hace parte del personal civil de las Fuerzas Militares, vinculado con posterioridad a la Ley 100 de 1993. Sea lo primero indicar que el actor se desempeña como conductor del Ejército Nacional, en cuyo ejercicio tuvo un accidente laboral que al ser valorado por la Entidad de Riesgos Profesionales arrojó Lumbago no especificado de origen profesional, y diagnosticó Espondilolistesis L4-L5, Lisis L5-S1 y Espina Bífida, como enfermedad de origen común (Folio 57). En vista de que la enfermedad profesional fue calificada con 0.0 por ciento de discapacidad, y dadas las continuas incapacidades a que se ha visto abocado, pretende que se delimite el porcentaje de incapacidad laboral de la enfermedad de

origen común, que según le informa la ARP debe ser determinado por la correspondiente EPS. Haciendo parte el actor del personal civil de las fuerzas militares vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene afiliación al sistema general de seguridad social en cuanto a pensiones y salud, a pesar de que la Entidad encargada de prestar el servicio de salud es la Dirección de Sanidad Militar. Así mismo, le son aplicables las previsiones generales sobre riesgos profesionales, toda vez que se encuentra excluido del ámbito de las normas del régimen especial por haberse vinculado a la Entidad posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Sala encuentra que la orden del Tribunal de instancia (objeto de impugnación) determinó que frente al accidente laboral sufrido por el tutelante, que le generó Lumbago no especificado, ya había un pronunciamiento de las autoridades correspondientes que arrojó pérdida de la capacidad laboral 0.0 por ciento, como se dejó visto. No obstante, frente a la enfermedad de origen común que le fue detectada concomitantemente con la valoración por el accidente laboral (Espondilolistesis L4-L5 y Lisis L5-S1 y Espina Bífida), no ha existido pronunciamiento alguno en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral a pesar de que, afirma, lo han incapacitado continuamente, de manera que no está establecido qué prestación le corresponde al actor. En tal evento, elevó petición el 13 de agosto de 2010 ante la Dirección de Sanidad, a fin de que fuera valorado el índice de incapacidad laboral por

enfermedad de riesgo común para solicitar al respectivo Fondo de Pensiones la prestación por invalidez a que tenga derecho (Fl. 9 y s.), solicitud que, sostiene, no había sido respondida a la fecha de interposición de la acción de tutela. La Institución accionada insiste en el escrito de impugnación, en que el actor ya fue debidamente valorado, y determinado el porcentaje de incapacidad laboral por el accidente de trabajo y que en todo caso, le compete únicamente conceptuar sobre el origen de las contingencias en salud del personal civil, pero no sobre la pérdida de su capacidad laboral, cuya función ha sido asignada por el Decreto 2463 de 2001, a las compañías aseguradoras, y las inquietudes frente a aquella deben ser resueltas por la respectiva Junta Regional de Invalidez. En otras palabras, la Dirección de Sanidad como EPS del actor, ya valoró el origen de la contingencia, sin embargo, en su opinión, no es de su resorte determinar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, cuya misión corresponde a la respectiva ARP. Según la norma aplicable, artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, sobre determinación de la pérdida de capacidad laboral y grado de invalidez: “(…) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y

calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.” (Resaltado fuera de texto). Pues bien, se observa que la Ley General de Seguridad Social, no excluye a la EPS correspondiente de la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, la calificación del grado de invalidez y el origen de la contingencia, como lo plantea la Entidad accionada. Cosa diferente, es que esta función pueda ser también desplegada por la ARP, como bien lo indica la ley en comento. La norma a que alude la institución impugnante (Decreto 2463 de 2001), contrario a lo que manifiesta esta, no la excluye de la calificación del origen y del grado de discapacidad que presente el trabajador; esta contiene el procedimiento a seguir ante las juntas regional y nacional de calificación de invalidez, poniendo de presente que puede ser la ARP o la EPS quien determine el origen y el grado de invalidez. En todo caso, si así fuera, la Ley general indica que la EPS respectiva puede también efectuar la calificación que echa de menos el tutelante, razón suficiente para que esta función sea asumida por la Dirección de Sanidad, que obra como Entidad Promotora de Salud en el caso del actor por pertenecer al personal civil de las Fuerzas Militares y de Policía. En ese orden de ideas, es deber de esta Entidad efectuar la valoración a que tiene

derecho el actor frente a la enfermedad común que lo aqueja siguiendo el procedimiento contenido en la Ley 100 de 1993, sobre Pensión de Invalidez por Riesgo Común, y su reglamento, el Decreto 2463 de 2001, para en últimas determinar la prestación a la que le asiste derecho. A partir de las consideraciones expuestas, la Sala confirmará en sus precisos términos la decisión de instancia, que protegió el derecho de petición del actor y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de setenta y dos (72) horas, efectuar la valoración de la pérdida de la capacidad laboral del tutelante con fundamento en la ley y los reglamentos que regulan la materia, determinando su origen y estado de invalidez; y según los resultados que arroje tal valoración, en los diez (10) días siguientes, efectuar las acciones pertinentes para garantizar la protección de su derecho a obtener el reconocimiento y pago de la prestación a que tuviere derecho (indemnización o pago de la pensión de invalidez). Asimismo, en lo que atañe a la presentación del informe con prueba idónea del cumplimiento de esa orden por parte del Director del Ejército NacionalDirección de Sanidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. Falla Confírmase en sus precisos términos, la sentencia de 14 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “D” dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Gustavo

Orlando Beltrán Vergel contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Militar. Cópiese, notifíquese este proveído en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON