CE-25000-23-15-000-2010-03716-01(AC)-2011

RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Improcedencia de la tutela / TRASLADO DE FONDO DE PENSIONES - Improcedencia de la tutela Al tenor de las normas transcritas, para la Sala es claro entonces que la procedencia de la acción de tutela frente actuaciones administrativas y en este caso, en temas relacionados con los derechos que concede el sistema de seguridad social en pensiones, esta supeditada a ser ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, es que se ha concluido que la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, debido a que esta acción constitucional no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. En este sentido, como en el caso objeto de estudio existe la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria por medio de las acciones previstas en el Código de Procedimiento Laboral para censurar la negativa de reconocer el traslado y la posterior pensión a

favor de la actora, la acción resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Radicado número: 25000-23-15-000-2010-03716-01(AC)

Actor: MARIA YOSED CARRANZA SOTO

Demandado: FONDO DE PENSIONES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Se decide oportunamente la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 19 de enero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se rechazó por improcedente la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1MARIA YOSED CARRANZA SOTO, interpuso acción de tutela en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES e ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso. I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por la actora, en síntesis, de los siguientes hechos: 1.- Comenta que durante su vida laboral cotizó al fondo de pensiones del instituto de seguros sociales y a la Administradora del Fondo de Pensiones I.N.G. Agrega que actualmente está vinculada al fondo de pensiones del Instituto de Seguros Sociales. 2.- Afirma que estuvo cotizando desde el 1º de enero de 2005 hasta el mes de agosto de 2009 en el Fondo de Pensiones ING. Explica que para el 1º de abril de

1994, tenia 38 años de edad cumplidos, razón por la cual superaba la edad minima para tener derecho a la pensión, de acuerdo al régimen de transición de la ley 100 de 1993. 3.- Estando afiliada a ING, solicitó el traslado de sus aportes al Instituto de Seguros Sociales, para que este último le otorgara su respectiva pensión de jubilación en el momento en que cumpliera los requisitos. 5.- Informa que el Instituto de Seguros Sociales manifestó, ratificando lo dicho por A.F.P. I.N.G., que de conformidad con la sentencia C-1024 de 2004 no tendría derecho al traslado, por no cumplir con uno de los requisitos exigidos, como es el de cotizar a 1º de abril de 1994, y tener 15 años o mas de trabajo. En este sentido, argumentó que la norma exige sólo cumplir con uno de ellos, y en su caso cumple con el de tener la edad necesaria. 6.- De acuerdo con lo anteriormente narrado, solicita que en un término no mayor a 48 horas se ordene realizar las gestiones propias para que se produzca el traslado y posterior reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los parámetros de transición dispuestos en la Ley 100 de 1993. I.3 - Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2010, el apoderado del ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma, manifestando lo siguiente: Que la actora no cumple con los requisitos de la citada sentencia C-1024 de 2004 ya que no acreditó los 15 años de servicios cotizados. Agrega que el régimen de

transición persiste sólo para aquellos que contaran con más de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del acto legislativo de 25 de Julio de 2005. Señala que la Señora Maria Yosed cuenta con 55 años de edad y se encuentra dentro de las restricciones a la libertad de traslado señaladas en el artículo 2 de la ley 793 de 2003, además no cumple con los requisitos exigidos en el acto núm. 01 de 2005 para mantener el régimen de transición y de igual forma no cumple con los 15 años de cotización exigidos. Aduce que la actora no aportó material probatorio que permita demostrar que se encuentra frente a un perjuicio irremediable y amerite la procedencia de la tutela, tal como lo exige la jurisprudencia. Por lo anterior afirma que ING Pensiones y Cesantias no ha vulnerado el derecho fundamental alegado por la actora toda vez que según la normatividad vigente no es posible llevar a cabo el traslado de régimen solicitado. I.4 El Instituto de Seguros Sociales no allegó contestación alguna a la demanda. II.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió fallo el 19 de enero de 2011, negando el amparo solicitado por la actora, argumentando en síntesis que: La acción de tutela como instrumento de carácter subsidiario e inmediato para la protección directa de los derechos constitucionales fundamentales, no procede si existe otro mecanismo de defensa judicial y si no se está en peligro de producir un perjuicio irremediable. El Tribunal apoyado en la tesis de la Corte Constitucional, menciona las

características de la Seguridad Social, como un servicio público de carácter obligatorio bajo la dirección, coordinación y control del Estado y cita de igual forma el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia que reconoce la Seguridad Social como un derecho irrenunciable, y con carácter de Derecho Fundamental cuando su vulneración implica a su vez la afectación de un Derecho Fundamental. Posteriormente el Tribunal aclara que dentro Sistema Dual de Pensiones que existe en Colombia, el régimen de transición fue creado como mecanismo de protección para las expectativas legítimas de adquirir el derecho a la pensión, lo que a su vez produce en el patrimonio del titular una situación jurídica concreta. Recuerda así mismo que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia indicó que el régimen de transición se reconoció únicamente para los trabajadores que a 1° de abril de 1994 estuvieran afiliados al régimen de prima media, tuvieran 40 años los hombres, 35 años las mujeres o llevaran cotizados 15 años o mas de servicio, es decir que era necesario la configuración de alguno de los dos requisitos en cabeza de una persona para que se ostentara un derecho adquirido al régimen de transición. Relata que de acuerdo con la sentencia C-1024 de 2004, se declaró exequible el artículo 36 de la ley 100 de 1993, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002, donde se indica que son exequibles los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el entendido que tales disposiciones no se aplican a quienes hayan cumplido 15 años o mas de servicios cotizados al

momento de entrar en vigencia el régimen pensional introducido por la citada ley. Para el caso en concreto el Tribunal anota que si bien la actora estaría cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, al contar con mas de 35 años para el 1° de abril de 1994, no cumple con el requisito que a la misma fecha llevara cotizados 15 años o mas de servicios cotizados. Por último, el Tribunal agrega que la Señora Maria Yosed, al momento de solicitar el traslado tenía 55 años de edad, es decir que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez y por lo tanto no cumplía el requisito del literal e) del artículo 2° de la ley 797 de 2003. De esta forma de acuerdo a los argumentos expuestos no procedía el traslado del fondo privado “ING Pensiones y Cesantías” al régimen de Prima Media con prestación definida del ISS, por lo que negó las pretensiones de la demanda. III.- LA IMPUGNACION La actora presentó impugnación contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestando que el tribunal no tuvo en cuenta la disposición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la que la edad para que las mujeres accedan a la pensión es de 55 años, sin exigir alguna otra condición y además que para la fecha en que se cumplió el requisito de la edad (1° de abril de 1994) no le era aplicable la ley 797 de 2003, al haberse consolidado el derecho de acogerse al régimen de transición.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La parte actora pretende que a través de la presente acción de tutela se le amparen los derechos al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso. Sea lo primero advertir que corresponde a esta Sala, determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, la actora contó con la posibilidad de acudir a la jurisdicción a través de procesos ordinarios. Al respecto, recuerda la Sala que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, su subsidiariedad, razón por la cual es necesario efectuar un estudio sobre la procedencia de la misma. El artículo 86 de la Constitución Política dispone: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” El decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, es su artículo 6° establece:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción

de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el

solicitante. <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” Negrilla y subrayado fuera de texto Al tenor de las normas transcritas, para la Sala es claro entonces que la procedencia de la acción de tutela frente actuaciones administrativas y en este caso, en temas relacionados con los derechos que concede el sistema de seguridad social en pensiones, esta supeditada a ser ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, es que se ha concluido que la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, debido a que esta acción constitucional no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. En este sentido, como en el caso objeto de estudio existe la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria por medio de las acciones previstas en el Código de Procedimiento Laboral para censurar la negativa de reconocer el traslado y la posterior pensión a favor de la actora, la acción resulta improcedente. Por otra parte, recuerda la Sala que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, también es posible que a pesar de que la demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa del derecho que alega como violado, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo dicha situación especial no se evidencia en el presente caso pues las pruebas obrantes en el proceso no permiten evidenciar ni una gravedad, urgencia o inminencia que impongan la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado

anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En tales condiciones, como existe otro mecanismo de defensa judicial y no se demostró un perjuicio irremediable para que la tutela operara como mecanismo transitorio, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1.- CONFIRMASE el fallo impugnado. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa