CE-25000-23-15-000-2010-03726-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Convocatoria No. 005 de 2007 / NOMBRAMIENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES – No es posible realizarla en cargos no ofertados en convocatoria / CARGOS DE PLANTA NO OFERTADOS EN CONVOCATORIA PÚBLICA – Se deben incluir en convocatorias futuras En el presente caso no existe duda del entendimiento que el Fiscal General de la Nación le dio a las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, pues en escrito de 17 de febrero de 2010, al solicitar aclaración respecto del contenido del fallo de tutela con número de radicación T-45366 de 4 de febrero de 2010, expresó que en los considerandos de dicha decisión se señaló que los cargos a proveer con el registro de elegibles serían los correspondientes a la planta de personal de la entidad y no solo los que fueran materia de las señaladas convocatorias. (…) Precisó que la manera como la entidad determinó el número de los cargos sometidos a concurso en 2007 no fue caprichosa, pues tuvo en cuenta la planta definitiva al momento de publicación de las convocatorias. (…) Bajo este entendido señaló que: “pretender extender los efectos del registro de elegibles a los demás cargos vacantes de la entidad (ocupados en provisionalidad) implicaría desconocer el derecho a la igualdad y acceso a cargos públicos de las personas que ingresaron en virtud de la reestructuración establecida por el Decreto Ley 122 y que no tuvieron la oportunidad jurídica de

participar en el proceso de selección respecto al cargo que entraron a ocupar, pues, se reitera, estos cargos no fueron ofertados porque no existían para la fecha o no estaban llamados a desaparecer”. (…) Otra prueba de la amenaza es que mediante la Resolución N° 01209 de 2 de junio de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual designó personas que no quedaron dentro de los 52 primeros lugares y nombró a los que se encontraban en el puesto 60 a 66 de la lista de elegibles para ocupar cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, los cuales no fueron incluidos en la lista de la convocatoria N° 004-2007. (…) En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que amparó el derecho al trabajo del actor, ordenó al Fiscal General de la Nación abstenerse de proveer el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la Convocatoria N° 004-2007, hasta tato se surta un nuevo concurso o se presenten las circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa (…)” (…) Por las anteriores consideraciones que como ya se dijo, guardan estrecha relación con el caso objeto de análisis, la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo de los derechos invocados en protección, y en su lugar amparará el derecho al trabajo de la accionante, en acatamiento de la regla de decisión anteriormente reseñada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 25 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 78 TRANSITORIO 1 / DECRETO LEY 122

DE 2008.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03726-01(AC)

Actor: LUZ MARINA GÓMEZ MUÑOZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Luz Marina Gómez Muñoz contra la Sentencia del 16 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado dentro de la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el actor invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, estabilidad laboral, confianza legítima, mínimo vital y a ejercer un cargo público, que estima vulnerados por las Entidades accionadas. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos 2.1 Relató, que se vinculó a la Rama Judicial el 16 de septiembre de 1983, y posteriormente en la Fiscalía General de la Nación el 1 de febrero de 1991. El 30 de junio de 1992 fue incorporada en la planta de personal, en el cargo de Asistente Judicial I. 2.2 El 2 de febrero de 1993, se posesionó como Técnico Judicial II de la Dirección

Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C. en encargo; y se desempeñó como Secretario Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá el 8 de septiembre de 1995, cargo que a raíz de la implementación del Sistema Penal Acusatorio, tomó el nombre de Asistente de Fiscal IV, y en el cual se posesionó el 12 de enero de 2005. 2.3 El 9 de septiembre de 2007, la Entidad accionada adelantó convocatoria abierta a concurso de méritos No. 005 de 2007, a fin de proveer los cargos de Asistente de Fiscal I, II, III, y IV, y demás citados a través de las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007 y 006-2007. Para el cargo de Asistente de Fiscal IV, se convocaron 288 plazas. 2.4 Mediante la Resolución No. 0-1866 del 18 de agosto de 2010, la Fiscalía General de la Nación terminó su nombramiento de provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, que ocupaba hace cuatro años, y asimismo ordenó a la petente reasumir su cargo de Asistente Judicial IV, en el cual fue inscrita en carrera administrativa a través de la Resolución No. 0043 del 16 de febrero de 2004. 2.5 Mencionó, que el empleo del cual fue separada no estaba dentro de los 288 ofertados, y que además, el funcionario incorporado, ocupó el lugar 336 en la lista

de elegibles, situación que vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que la provisión de las 288 plazas ya se encontraba culminada. 2.6 Por lo anterior solicitó, conceder el amparo de manera transitoria, y ordenar a la Fiscalía General de la Nación, reintegrarla en el cargo de Asistente de Fiscal IV adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C.

3. Contestación de la solicitud de Tutela 3.1 Fiscalía General de la Nación.

Manifestó, que en efecto la Entidad inició las convocatorias públicas y abiertas No. 001-2007, 002-2007-, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I, II, III y IV, y Asistente Judicial IV respectivamente. A través del Acuerdo No. 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo No. 032 de 2009 y aclarado por el Acuerdo No. 001 del 19 de enero de 2010 se conformó la lista de elegibles. En consecuencia, la Fiscalía procedió a efectuar los 288 nombramientos en periodo de prueba, en el cargo de Asistente de Fiscal IV, en estricto orden de méritos de conformidad con el registro de elegibles. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia a través de Sentencias de Tutela

radicadas bajo los números 48.023, 48.632, 48.708 entre otros, ordenó al Fiscal General de la Nación retomar el proceso de nombramientos en periodo de prueba de los cargos a que se refieren las convocatorias antes señaladas. Por tanto, mediante de la Resolución No. 0-1866 del 18 de agosto de 2010 dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la petente, y nombró a una persona que ocupa un lugar en la lista de elegibles. No obstante lo anterior, aclaró que la señora Luz Marina Gómez Muñoz reasumió el cargo de Asistente Judicial IV en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, que desempeña en carrera administrativa, de conformidad con la Resolución 0043 del 16 de febrero de 2004, por lo que en su criterio no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno. Ahora bien, en relación con la condición de prepensionada que ostenta la accionante precisó, que la Tutela adolece de falta de legitimación por pasiva, como quiera que debió dirigirse también al Instituto de los Seguros Sociales, en razón a que según información telefónica suministrada por la Oficina de Aportes del ISS, ésta solicitó el reconocimiento de la pensión el 21 de febrero de 2005 y en la actualidad se encuentra en estudio, evidenciándose la posible vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la mencionada Entidad, al no otorgar respuesta de la solicitud 4 meses después de su radicación.

4. El fallo Impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de Sentencia del 16 de diciembre de 2010, negó el amparo solicitado bajo las siguientes consideraciones.

Estimó, que con la Resolución No. 0-1866 del 18 de agosto de 2010 no se vulneró algún derecho fundamental de la accionante, pues no fue seleccionada en el concurso de méritos, y además se encontraba en situación de provisionalidad frente al cargo de Asistente de Fiscal IV de la Dirección Seccional de Fiscalías, lo que no le garantizaba la permanencia en el cargo respecto de quienes quedaron en la lista de elegibles. De igual manera observó, que los derechos de carrera que ostenta la petente han sigo salvaguardados teniendo en cuenta, que mediante la misma Resolución se ordenó que regresara al cargo de Asistente Judicial IV que ocupa en carrera administrativa, de conformidad con la Resolución No. 43 del 16 de febrero de 2004. Así las cosas concluyó, que bien ha podido disponer de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Resolución 0-1866 del 18 de agosto de 2010, para que dentro del debido proceso se revise la legalidad del acto, situación que torna en improcedente la Acción de Amparo.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante la impugnó reiterando los argumentos esbozados en el escrito de Tutela.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000. 2.2 La materia sujeta a examen y la resolución del caso.

Pretende la señora Luz Marina Gómez Muñoz obtener, por parte de la Jurisdiccional Constitucional, la protección de los derechos fundamentales al

debido proceso, trabajo, estabilidad laboral, a ejercer cargos públicos, confianza legitima y mínimo vital que considera amenazados por la Fiscalía General de la Nación quien dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV, el cual ejercía desde el año 2005. 2.3. Reiteración de Jurisprudencia. Debe precisarse que en un asunto de idéntica naturaleza al sub exámine, esta Subsección1 tuteló el derecho fundamental al trabajo de un Fiscal Delegado ante Tribunal, con fundamento en las consideraciones que para efecto de decidir el caso concreto, se transcriben: “Mediante Convocatoria N° 004 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 60 de la Ley 1 Sentencia 5 de agosto de 2010. Expediente No.18001-23-31-000-2010-00239-01. Actor: MARIO ENRIQUE AFANADOR ARMENTA. Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Consejero Ponente: Dr. Alfonso María Vargas Rincón. 938 de 2004, llamó a concurso público para proveer 52 cargos a nivel nacional de Fiscal ante Tribunal de Distrito. Durante la época de la convocatoria (septiembre de 2007) se encontraba vigente un programa de reducción gradual de la planta de personal, que obligaba a la entidad a sacar a concurso sólo los cargos con los que contraría definitivamente, es decir, únicamente convocó para el número de cargos proyectados al finalizar la reducción. (Artículo 78 transitorio 1° de la Ley 938 de 2004).

En virtud de la expedición del Decreto 122 de 2008 que modificó la planta de personal de la entidad, creando algunos cargos transitorios y otros definitivos, el programa de reducción de planta se suspendió, pues el mencionado decreto derogó la norma que consagraba reducción gradual de la misma para los años 2006 a 2008. Para ese momento, es decir, enero de 2008, no era posible modificar las convocatorias que ya habían sido publicadas, razón por la que quedaron muchos cargos por fuera del concurso. Ahora bien, el concurso de méritos que adelantó la Fiscalía General de la Nación, tiene su fundamento en los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, mediante los cuales se dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el funcionamiento e ingreso a dicha entidad. La Ley 938 de 2004, por medio del cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, consagra en cuanto a las normas de carrera lo siguiente: Art. 62: La Convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote. Art. 63. Lista de candidatos. Con base en los resultados del proceso de selección se conformará una lista de candidatos que podrán presentar concurso.

Art. 64. Durante el tiempo al que se refiere el artículo anterior, no se podrá realizar procesos de selección para proveer cargos para los cuales se conformó la lista. La provisión de estos deberá realizarse con las personas que configuren la misma. (Se resalta) Art. 65. El concurso. Tendrá por objeto evaluar y calificar las aptitudes, capacidades, conocimientos, habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral calificada y relacionada que demuestren los candidatos, con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía de la Nación. Por su parte, el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que consagra el sistema general de carrera prevé: “Lista de elegibles: Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectúo el concurso.” Es así como la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la fiscalía General de la Nación, el 9 de septiembre de 2007, citó a concurso de méritos, diferentes cargos de la Fiscalía a través de las convocatorias públicas abiertas Nos. 0012007 Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, 003-2007 Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito Especializado, 004-2007 Fiscal Delgado ante Tribunal de

Distrito (52 cargos) 005-2007Asistente de Fiscal I, II, III, IV y 006-2007 Asistente Judicial IV, para un total de 4.697 cargos que se encontraban ocupados en provisionalidad. En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes de la Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales se limitan el número y los cargos en ellas determinadas, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de la vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se deben recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esta razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria. Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esta razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de

la convocatoria. Aclarado lo anterior y en relación con la amenaza de los derechos fundamentales del actor, la Sala la encuentra probada por lo siguiente: En el presente caso no existe duda del entendimiento que el Fiscal General de la Nación le dio a las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, pues en escrito de 17 de febrero de 2010, al solicitar aclaración respecto del contenido del fallo de tutela con número de radicación T-45366 de 4 de febrero de 2010, expresó que en los considerandos de dicha decisión se señaló que los cargos a proveer con el registro de elegibles serían los correspondientes a la planta de personal de la entidad y no solo los que fueran materia de las señaladas convocatorias. Precisó que la manera como la entidad determinó el número de los cargos sometidos a concurso en 2007 no fue caprichosa, pues tuvo en cuenta la planta definitiva al momento de publicación de las convocatorias.

Bajo este entendido señaló que: “pretender extender los efectos del registro de elegibles a los demás cargos vacantes de la entidad (ocupados en provisionalidad) implicaría desconocer el derecho a la igualdad y acceso a cargos públicos de las personas que ingresaron en virtud de la reestructuración establecida por el Decreto Ley 122 y que no tuvieron la oportunidad jurídica de participar en el proceso de selección respecto al cargo que entraron a ocupar, pues, se reitera, estos cargos no fueron ofertados porque no existían para la fecha o no estaban llamados a desaparecer”.

Otra prueba de la amenaza es que mediante la Resolución N° 01209 de 2 de junio

de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual designó personas que no quedaron dentro de los 52 primeros lugares y nombró a los que se encontraban en el puesto 60 a 66 de la lista de elegibles para ocupar cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, los cuales no fueron incluidos en la lista de la convocatoria N° 004-2007. Al respecto la Corte contestó textualmente lo siguiente: “De otra parte, también depreca el petente que se aclaren los términos de algunas consideraciones de la providencia, concretamente lo atañe a “que el registro definitivo de elegibles debe servir no solo para proveer los cargos que se fueron ofertados en las respectivas convocatorias sino también para nombrar en todos los demás que existan de planta”. (Se resalta) Pues bien, en relación con el alcance de las reseñadas consideraciones expresadas en la tutela objeto de aclaración, quiere ser categórica la Sala para informarle al señor Fiscal que la Corte no emitió en ese sentido orden alguna, como perfectamente puede comprobarse de la lectura de la parte resolutiva del fallo. Lo allí escrito no tiene – hasta este momento mas que el carácter de obiter dicta, dado que ni la petición de amparo comportaba un alcance de tal naturaleza (porque -por ejemplo-el accionante formara parte de la lista de elegibles pero ubicado por fuera del rango de los convocados) ni la Corte podía impartir órdenes oficiosamente con esa dimensión. Y es que, como bien se advierte de todos los fallos de tutela dictados por esta Sala, la orden al Fiscal general

es concreta y perentoria, esto es, proceder en el plazo señalado “a culminar la aplicación del sistema de la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a los que se refieren las convocatorias 0012007, 0002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007, 0062007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008…” (Se resalta) Un entendido distinto como el que se le ha querido dar, vale decir, más allá de su propia teología, nunca se ha utilizado para expresar el pensamiento de la Sala en lo que han sido los tres pronunciamientos en ese sentido (cfr Rad 45237 dic 16/09; Rad 45366 feb 4/10; Rad 46338 feb 11/10). Cosa bien distinta es que sobre el tema pueda o deba eventualmente pronunciarse la Sala en posterior ocasión. Sencillamente lo que se consigna allí es la preocupación a futuro de la Corporación respecto de una significativa cantidad de aspirantes a funcionarios y empleados que, no obstante haber aprobado el concurso y formar parte de la lista de elegibles, podrán quedar en provisionalidad, y contar así la Fiscalíadentro de un mismo rango o categoría de servidorescon un cierto número de funcionarios inscritos en carrera y otro tanto en calidad de provisionalidad.” En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que amparó el derecho al trabajo del actor, ordenó al Fiscal General de la Nación abstenerse de proveer el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la Convocatoria N°

004-2007, hasta tato se surta un nuevo concurso o se presenten las circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa (…)” Por las anteriores consideraciones que como ya se dijo, guardan estrecha relación con el caso objeto de análisis, la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo de los derechos invocados en protección, y en su lugar amparará el derecho al trabajo de la accionante, en acatamiento de la regla de decisión anteriormente reseñada. Para tal efecto, se ordenará al Fiscal General de la Nación reintegrar a la señora Luz Marina Gómez Muñoz al cargo que venía desempeñando en el momento de su desvinculación. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.

En su lugar se dispone: TUTÉLASE el derecho fundamental al trabajo de la señora Luz Marina Gómez Muñoz, por las razones expuestas en este proveído y en consecuencia, ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación reintegrar a la petente al cargo que venía desempeñando en el momento de su desvinculación, en el término máximo de tres (3) días contados a partir de la notificación de la presente.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO