CE-25000-23-15-000-2010-03749-01(AC)-2011

SUBSIDIO DE VIVIENDA A DESPLAZADOS - Debe otorgarse si existen pruebas de las que se deduzca el cumplimiento de los requisitos En el caso que nos ocupa considera la Sala que el grupo familiar del actor sí debe ser beneficiado con el subsidio de vivienda, ya que lo señalado por el Fondo Nacional de Vivienda -Fonviviendaen el sentido de que la familia desplazada no viene del Municipio de San José de Pare, en donde según la señalada entidad posee dos bienes inmuebles, sino del Municipio de Fusagasuga, no está probado dentro del expediente. En efecto, al indicar que a la familia del actor se le ha negado el subsidio de vivienda porque considera Fonvivienda que viene desplazada del Municipio de Fusagasuga y no de San José de Pare, donde en este último tienen dos bienes rurales, debió ser debidamente probado por la entidad demandada, en cambio por parte de los actores se observa a folio 2 de este expediente, la certificación expedida por el Alcalde Municipal de San José de Pare, en la que se señala que el actor y su padre poseen una finca en el mencionado municipio y la cual no habitan desde el año 2001, documento del que al menos se podría deducir que el indicado municipio era domicilio de los actores y del cual salieron desplazados. Ahora bien, si los accionantes salieron desplazados del Municipio de san José de Pare (Boyacá) y en el mismo, según Fonvivienda, tienen dos bienes inmuebles y todavía subsisten las razones por las cuales tuvieron que salir del mencionado municipio, son merecedores del subsidio de

vivienda al cual aspiran máxime si han cumplido con los requisitos exigidos, además si las condiciones de seguridad siguen siendo inadecuadas, corriendo peligro su vida y la de su familia y, por tanto, la solicitud del subsidio estaba dirigida a adquirir vivienda y reconstruir su proyecto de vida en otro lugar del país.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15000-201003749-01(AC)

Actor: PEDRO PABLO ALCANTAR MEJIA Demandado: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA La sala decide sobre la impugnación presentada por el Fondo Nacional de Vivienda contra la providencia del 20 de enero de 2011, proferida por la Sección Segunda –Subseccion Ddel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se le amparó al actor y su familia el derecho fundamental a una vivienda digna.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Pedro Alcantar Mejia, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA - Caja de Compensación Familiar - COMPENSAR- , en la que invocó como vulnerados los derechos fundamentales a una vivienda digna, a los de la población desplazada y a la familia. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita: “Se requiera al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA Y A LA CAJA

DE COMPENSACION FAMILIAR COMPENSAR, para que en el término de 48 horas proceda a incluirme como beneficiario del SUBSIDIO DE VIVIENDA SOLICITADO EN OPORTUNIDAD, en amparo de mis derechos fundamentales constitucionales y los de mi grupo familiar. ” Expuso como fundamentos fácticos los que a continuación se enuncian: 1.- Manifestó que junto con su grupo familiar es desplazado del Municipio de San José de Pare (Boyacá), y se encuentra en el Registro Unico de Población Desplazada, por lo cual se postuló para acceder al subsidio de vivienda ante las hoy demandadas. 2.- Expuso que la solicitud del subsidio de vivienda le fue negada mediante Resolución 904 del 17 de diciembre de 2009 y posteriormente le fue notificada la Resolución 0293 del 5 de abril de 2010, que decide no reponer el primer acto administrativo, basándose para su decisión que el grupo familiar registra una o mas propiedades. 3.- Señaló que al momento de de sustentar el recurso de reposición interpuesto, informó al Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA - y a la Caja de Compensación Familiar –COMPENSAR-, que su padre Pedro Julio Alcantar Barreto, es la persona que en efecto posee una finca en la vereda San Roque del Municipio de San José de Pare, la cual está abandonada desde el momento del desplazamiento. 4.- Expresó que el hecho de su padre posea una finca abandonada por las razones que originaron el desplazamiento, y que además sus condiciones de salud física y mental están muy deterioradas, no es motivo para que se niegue el subsidio de vivienda pretendido.

5.- Reiteró que la negativa de la Institución para que acceda al subsidio de vivienda vulnera sus derechos fundamentales y los de su familia, los de su padre adulto mayor en incapacidad física y mental para obligarse frente a su propiedad. III.- La Respuesta de los Demandados La Caja de Compensación Familiar Compensar al contestar la demanda, manifestó que esta no resulta procedente frente a Compensar, toda vez que no es imputable a esta entidad la vulneración de ningún derecho fundamental. Destaca como ha sido el proceso para la adjudicación del subsidio de vivienda de interés social, el procedimiento que se ha llevado a cabo ante las solicitudes de asignación de subsidios de vivienda; así mismo señala que es el Fondo Nacional de Vivienda Fonvivienda, quien recibe, verifica y revisa las solicitudes. Explicó que el rechazo de algunas postulaciones para el subsidio de vivienda, fueron por no cumplir con el total de los requisitos exigidos, y que en este caso se debió a que el padre del actor figura como propietario de un inmueble en el Departamento de Boyacá. Señala que la respuesta dada por la entidad fue recurrida por parte del señor Pedro Pablo Alcantar Mejia, no modificándose la decisión inicial por no haberse desvirtuado la causal de rechazo, quedando la decisión en firme. También expresa que compensar emitió respuesta al derecho de petición interpuesto por el demandante en el que solicita aclaración sobre el estado excluido por agotamiento de vía gubernativa. Reitera que Compensar no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto no es responsable de la asignación de los subsidios de vivienda, ya que esa competencia es del Fondo Nacional de Vivienda.

El Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDAcontestó la demanda advirtiendo que no es procedente la acción de tutela puesto que el actor tiene otro medio de defensa. Anotó que la causal que generó el rechazo de la postulación del actor es que el núcleo familiar tiene una o mas propiedades en sitio diferente al de la expulsión, puesto que se le encontró que el señor Pedro Julio Alcanzar Barreto, padre del demandante, tiene a su nombre dos inmuebles en el Departamento de Boyacá, siendo el subsidio para personas que carecen de recursos suficientes para tener una solución de vivienda. Advierte que la información que se maneja en FONVIVIENDA está basada en los reportes de las entidades que apoyan el proceso de asignación de subsidios y tampoco se puede modificar, cumpliendo lo dispuesto en el Decreto 2190 de 2009. Insiste en que la acción de tutela no es procedente si se cuenta con otro mecanismo de defensa, por lo que siempre que existan medios de defensa judicial adecuados para lograr la protección de los derechos fundamentales afectados, la procedencia de la acción de tutela es excepcional, y está sometida a la real ocurrencia de un perjuicio irremediable el cual requiera una intervención inmediata del juez de tutela. IV.- El Fallo Impugnado La Sección Segunda -Subsección Ddel Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 20 de enero de 2011, tuteló los derechos fundamentales de la población desplazada y en especial, el derecho a la vivienda digna. Expresó que dada la situación especial de vulnerabilidad del actor por ser parte de

la población desplazada, el derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental, por lo que deben ser potenciales beneficiarios del subsidio familiar máxime si se encuentran debidamente inscritas en el Registro Unico de Población Desplazada, Resaltó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, observan gran similitud en el sentido de que, tiene la población desplazada una compleja circunstancia de vulnerabilidad y merece una especial protección del Estado, concluyendo que las personas que son parte de dicha población aunque sean propietarias de una vivienda, si pueden acceder al subsidio de vivienda solicitado en modalidad de reubicación. El a quo tuteló los derechos fundamentales solicitados ordenando al director del fondo nacional de vivienda -FONVIVIENDAque incluya al actor y a su núcleo familiar en el listado de clasificados y se le asigne el orden que debería tener si no hubiera sido rechazado. V.- La Impugnación El Fondo Nacional de Vivienda Fonvivienda, a través de su Director Ejecutivo, impugnó el fallo de tutela. Argumenta su inconformismo con la decisión adoptada en primera instancia en razón a que si bien es cierto que no existen condiciones que garanticen la seguridad de los desplazados, estos no pueden retornar a su lugar de origen, pero esta no es la situación del accionante, puesto que su desplazamiento fue en el Municipio de Fusagasuga, (Cundinamarca) y a nombre de su padre que hace parte del grupo familiar, se encuentran registrados dos inmuebles en el Departamento de Boyacá, lugar diferente al de la expulsión, hecho acreditado por

acción social. Manifiesta que su inconformidad con el fallo radica también en que no se puede incluir al señor Pedro Pablo Alcanzar Mejia en el listado de hogares calificados para acceder al subsidio familiar de vivienda, con ocasión a la convocatoria llevada a cabo en el Año 2007, por cuanto no cumple con los requisitos puesto que según la regulación normativa hay una imposibilidad de postular al subsidio cuando alguno de los miembros sea propietario de otra vivienda a la fecha de postular, de igual forma el subsidio de vivienda para la adquisición de vivienda nueva o usada pueden acceder los hogares no propietarios y propietarios, siempre y cuando no puedan volver al lugar donde tengan su propiedad. Advierte que para asignar los subsidios de vivienda de interés social se debe tener en cuenta los dineros provenientes del Presupuesto Nacional destinados para tal fin. VI.- Consideraciones Pretenden el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a una vivienda digna, los derechos de la población desplazada y los de la familia, violados, a su juicio por el Fondo Nacional de ViviendaFonvivienday la Caja de Compensación Familiar Compensar. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “Se requiera al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA Y A LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMPENSAR, para que en el término de 48 horas proceda a incluirme como beneficiario del SUBSIDIO DE VIVIENDA SOLICITADO EN OPORTUNIDAD, en amparo de mis derechos fundamentales

constitucionales y los de mi grupo familiar. ” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así mismo la acción de tutela procede como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas en situación de desplazamiento forzado, debido a la especial protección constitucional de que gozan. Esa condición especial obliga a todas las autoridades a reconocer que las personas en situación de desplazamiento requieren de medidas urgentes de protección para satisfacer al menos las necesidades más apremiantes En el caso de la población desplazada la Corte Constitucional en fallo T-025 de 2004, realizó la declaración de estado de cosas inconstitucionales acerca de la situación de esta población. En la citada decisión judicial señaló que el estatus de desplazado, constituía una especial protección dado el grado de vulnerabilidad en

el cual se encuentran estos ciudadanos, debiéndose garantizar el derecho a la igualdad material. En este sentido declaró como derechos fundamentales de estos ciudadanos en especial: los derechos a la vida en condiciones de dignidad, los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, de adultos de la tercera edad, y de otros grupos especialmente protegidos, el derecho a escoger su lugar de domicilio, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y de asociación, el derecho a la salud en conexidad con la vida, integridad personal, seguridad social, al trabajo, la alimentación, la educación, entre otros, todos ellos estructurados bajo las condiciones mismas que enmarcan la problemática del desplazamiento. En el caso que nos ocupa considera la Sala que el grupo familiar del actor sí debe ser beneficiado con el subsidio de vivienda, ya que lo señalado por el Fondo Nacional de Vivienda -Fonviviendaen el sentido de que la familia desplazada no viene del Municipio de San José de Pare, en donde según la señalada entidad posee dos bienes inmuebles, sino del Municipio de Fusagasuga, no está probado dentro del expediente. En efecto, al indicar que a la familia del actor se le ha negado el subsidio de vivienda porque considera Fonvivienda que viene desplazada del Municipio de Fusagasuga y no de San José de Pare, donde en este último tienen dos bienes rurales, debió ser debidamente probado por la entidad demandada, en cambio por parte de los actores se observa a folio 2 de este expediente, la certificación expedida por el Alcalde Municipal de San José de Pare, en la que se señala que el

actor y su padre poseen una finca en el mencionado municipio y la cual no habitan desde el año 2001, documento del que al menos se podría deducir que el indicado municipio era domicilio de los actores y del cual salieron desplazados. Ahora bien, si los accionantes salieron desplazados del Municipio de san José de Pare (Boyacá) y en el mismo, según Fonvivienda, tienen dos bienes inmuebles y todavía subsisten las razones por las cuales tuvieron que salir del mencionado municipio, son merecedores del subsidio de vivienda al cual aspiran máxime si han cumplido con los requisitos exigidos, además si las condiciones de seguridad siguen siendo inadecuadas, corriendo peligro su vida y la de su familia y, por tanto, la solicitud del subsidio estaba dirigida a adquirir vivienda y reconstruir su proyecto de vida en otro lugar del país. Cabe traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, corporación que en un caso similar al presente señaló lo siguiente: “5.1. La accionante y su familia fueron desplazados de la vereda El Oso, Municipio de Granada (Antioquia), por lo cual se presentó a la convocatoria de 2007 para obtener un subsidio de vivienda. Este subsidio no le fue reconocido con el argumento según el cual, de acuerdo con un certificado expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el esposo de la accionante, Víctor Julio Giraldo, es propietario de un bien inmueble ubicado en el mismo lugar de donde fueron expulsados. La demandante presentó recurso de reposición señalando que el predio se encuentra en el lugar del cual fue desplazada con su familia y, en

consecuencia, volver a la aludida localidad implicaría poner en riesgo su vida e integridad nuevamente. La decisión fue confirmada por la entidad puesto que constató que Víctor Julio Giraldo es propietario de un inmueble ubicado en la vereda El Oso en el municipio de Granada. Dado que la accionante solicitó el subsidio de “adquisición de vivienda nueva o usada (urbana o rural) para hogares no propietarios” en la modalidad de retorno, no era viable concedérsele el subsidio. 5.2. En la acción de tutela, la accionante advierte que no puede retornar a la vereda El Oso por cuanto las condiciones de seguridad siguen siendo inadecuadas, corriendo peligro su vida y la de su familia y, por tanto, la solicitud del subsidio estaba dirigida a adquirir vivienda y reconstruir su proyecto de vida en otro lugar del país. 5.3. En el presente asunto, observa la Sala que la accionante manifestó en el formulario correspondiente, que se postulaba al subsidio para adquirir vivienda en la modalidad de retorno. De acuerdo con el Decreto 951 de 2001, aplicable para el tiempo de la solicitud, debía demostrar que ningún miembro del núcleo familiar tenía propiedades. En el trámite de reposición se verificó que efectivamente el esposo de la accionante es propietario de un bien en la vereda El Oso. Pese a esta constatación, en el escrito de acción de tutela la señora Gómez García afirma que le es imposible retornar a la localidad de la cual fue desplazada por motivos de seguridad, y esta negación indefinida no es rebatida por Fonvivienda. Si bien

aparentemente la entidad obró en aplicación adecuada de la normatividad, surge un cuestionamiento importante sobre la voluntad de la accionante y su familia para retornar a la vereda El Oso. De tal suerte, que corresponde a la Sala evaluar si la posición de la entidad a la luz de la manifestación del accionante cumple los requisitos de voluntariedad, seguridad y dignidad. 5.4. Como ya se indicó para que la manifestación voluntaria de retorno sea valida es necesario que sea libre e informada. Para que puedan configurarse los dos requisitos, corre a cargo del Estado, la obligación de suministrar una información completa, objetiva, actualizada y exacta sobre las condiciones de seguridad y orden público del lugar de reasentamiento. 5.5. En este asunto se observa que Fonvivienda asumió como único elemento de juicio la manifestación que hizo la actora en el formulario presentado a la Caja de Compensación Familiar (Comfama). No obra en el expediente prueba o siquiera afirmación de que la institución demandada, u otra entidad del SNAIPD, hayan brindado algún tipo de información a la demandante sobre las condiciones de seguridad y dignidad del lugar de retorno. En sentido contrario, es clara la expresión de la actora en torno a que le resulta imposible por motivos de seguridad volver a la vereda el Oso. Siendo esto así, se acentúa la duda con respecto a la voluntad real de la accionante por retornar a la localidad de la cual fue desplazada. Adicionalmente, se evidencia que no existe certeza sobre las condiciones de seguridad y dignidad son adecuadas para que se produzca un retorno que garantice el restablecimiento del ejercicio de los derechos fundamentales de la accionante y su familia.

5.6. Por otra parte, vale la pena señalar que la reglamentación contenida en el Decreto 4911 de 2009, indica que el subsidio adjudicado puede ser empleado para adquirir vivienda en cualquier lugar del país sin importar la modalidad para la cual se presentó la persona en condición de desplazamiento. 5.7. Cuando la entidad accionada le niega el subsidio de vivienda, a la vez está cerrando la posibilidad de que la accionante pueda reconstruir su proyecto vital y, por el contrario, su negativa apunta a orientar el retorno de la accionante a la localidad de la cual fue expulsada, sin que se tenga una idea precisa sobre la verdaderas condiciones de seguridad y posibilidades socioeconómicas de la zona. Esto supone una violación del derecho al retorno que tiene la población desplazada y la amenaza de la vida, la integridad y la seguridad personal de la accionante y de su grupo familiar. Una decisión como la de la entidad accionada, contraría la exigencia de interpretar y aplicar las normas relativas al derecho a la vivienda de la población desplazada, de conformidad con el Principio de interpretación favorable de las normas, teniendo en cuenta los principios rectores de los desplazamientos internos.” Con base en lo anterior, se tiene que se debe confirmar la sentencia de 20 de enero del presente año, proferida por la Sección Segunda –Subseccion Ddel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- Confirmase la sentencia impugnada por la razones expuestas en la parte

motiva. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 31 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO