CE-25000-23-15-000-2011-00128-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Principio de inmediatez / PRINCIPIO DE INMEDIATEZAcción de tutela El requisito de la inmediatez constituye un factor determinante para la procedencia de la acción de tutela, pues su objeto se relaciona directamente con la necesidad de proteger de manera pronta y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuyo amparo no se puede aplazar indefinidamente en el tiempo, es decir, que la acción debe interponerse dentro de un plazo razonable que permita prevenir un daño inminente e irremediable al solicitante. En el caso de autos estima la Sala que la accionante no desconoció el principio antes señalado, por cuanto si bien es cierto uno de los actos que controvierte es la Resolución No. 3903 del 14 de septiembre de 2009, porque no la incluyó en el listado de personas escalafonadas como oficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas MilitaresEjército Nacional, o porque supuestamente la misma revocó el acto mediante el cual fue reconocida como oficial de la entidad accionada, también lo es que con posterioridad la peticionaria por el hecho de no ser incluida en el referido escalafón, fue retirada de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, mediante las Resoluciones No. 197 y 2004 de 30 de noviembre y 27 de diciembre de 2010, respectivamente, de manera que el daño o la vulneración que se invoca en esta oportunidad, se materializó con los actos proferidos a finales del 2010, por lo que es totalmente válido que la peticionaria en defensa de sus derechos haya instaurado la acción de tutela en el mes de enero de 2011.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de inmediatez: Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999, MP: Vladimiro Naranjo Mesa ESCALAFONAMIENTO MILITAR - Improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Configuración Respecto a si la acción de tutela es procedente para ordenar el escalafonamiento de la peticionaria como oficial de las Fuerzas Armadas, se advierte que tal decisión implicaría dejar sin efectos las Resoluciones No. 197 y 2004 del 30 de noviembre y 27 de diciembre de 2010, respectivamente, que retiraron de la Escuela Militar de Cadetes a la demandante, y por consiguiente, que tendría que verificarse la validez de dichos actos, y de todos aquellos que se encuentren relacionados, como la Resolución N° 3903 del 14 de septiembre de 2009, que no incluyó a la peticionaria entre las personas que fueron escalafonadas como oficiales del Ejército Nacional en el grado de subteniente. En ese orden de ideas, de ser procedente la acción de tutela para verificar la legalidad de dichos actos, tendría que analizarse los argumentos invocados por la parte accionante sobre el particular, y por ende, resolver asuntos como (I) la existencia o inexistencia de un acto administrativo verbal que fue emitido en la ceremonia de grado del 9 de septiembre de 2009, que presuntamente reconoció a la peticionaria como oficial de las Fuerzas Militares; (II) la supuesta revocatoria unilateral e inconsulta de la

anterior decisión mediante la Resolución N° 3903 del 14 de septiembre de 2009, que no incluyó a la demandante dentro del listado de escalafonados, o a través de la Resolución N° 197 del 30 de noviembre de 2010 que la retiró de la Escuela Militar de Cadetes; (III) si la entidad accionada interpretó correctamente el artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, al exigir que los aspirantes a oficiales del cuerpo administrativo a que se refiere el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, deben tener hasta antes de la ceremonia de grado correspondiente menos de 30 años de edad; (IV) si los únicos requisitos a verificar en el caso de autos para el reconocimiento de la condición de oficial a la peticionaria son los previstos en el anterior artículo; y (V) si la entidad demandada para retirar aquélla de la Escuela Militar de Cadetes debió aplicar el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, en lugar del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002. Estima la Sala que los anteriores asuntos por su naturaleza y complejidad deben plantearse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y resolverse por el juez de lo contencioso administrativo, y no por el juez de tutela, so pena de desconocer la naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción objeto de estudio. En efecto, abordar los asuntos antes descritos a través de la acción de tutela, implicaría desconocer que el legislador estableció un procedimiento especializado para resolver los mismos, así como la competencia de los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse sobre el particular. Ahora bien, la accionante

argumenta que la acción de tutela es procedente porque de no concederse el amparo solicitado se le estaría causando un perjuicio irremediable, porque tendría que ponerle fin a un proyecto de vida, particularmente a aspirar ser miembro oficial del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares. Sobre la configuración de un perjuicio irremediable se recuerda, que la verificación de tal situación tiene como propósito evitar que la exigencia de otro mecanismo judicial de defensa en lugar de la acción de tutela, resulte ineficaz frente a la situación de vulneración de los derechos invocados, en otras palabras, prevenir que a una persona que se encuentra ante un daño grave e inminente y que requiere la intervención urgente e impostergable de una autoridad judicial, se le exija acudir a un proceso ordinario que por su naturaleza no podría conjurar oportuna y eficazmente la situación de peligro. En ese orden de ideas debe preguntarse, si el hecho de exigírsele a la accionante que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir la conducta de la parte demandada, le ocasiona a aquélla un perjuicio irremediable frente al proyecto de vida que tiene de ingresar como oficial al cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares en el grado de teniente. Se destaca que la accionante pretende que se ordene su escalafonamiento como oficial del cuerpo administrativo del Ejército Nacional en el grado de teniente, porque en el escrito de tutela solicita que se le escalafone conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, parágrafo que hace referencia al grado de

teniente y no al de subteniente, respecto del cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares emitió concepto favorable, al parecer, porque para la fecha en que se profirió dicho concepto y se llevó a cabo la mencionada ceremonia de graduación, esto es el 9 de septiembre de 2009, la accionante no tenía estudios en post-grado, los cuales sólo culminó hasta el 17 de diciembre de 2010 (Especialización en Derecho Administrativo), y que según el mencionado parágrafo son indispensable para ser escalafonado como teniente, de lo contrario sólo puede reconocerse el grado de subteniente. Hechas la anteriores precisiones, se considera que el hecho de exigirle a la accionante que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir los actos de la parte demandada, no le impide a ésta adelantar las gestiones pertinentes para aspirar a ingresar como oficial al cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares en el grado de teniente, en virtud de su condición de profesional especialista en derecho administrativo, título que obtuvo el 17 de diciembre de 2010, después de finalizar el curso de orientación militar, y porque tiene menos 35 años de edad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1495 DE 2002 - ARTICULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00128-01(AC)

Actor: ANGELA MARIA RAMIREZ VILLOTA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 7 de febrero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la ciudadana Angela María Ramírez Villota.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo.

La señora Angela María Ramírez Villota, en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar el amparo de los derechos y principios a la buena fe, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de profesión u oficio y derechos adquiridos, presuntamente lesionados por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

2. Hechos.

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fls 1 a 35): Señaló, que ingresó el 8 de junio de 2009 a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova“, con el fin de adelantar el curso de orientación militar para el escalafonamiento de profesionales del cuerpo administrativo del Ejército Nacional, curso que tuvo como duración hasta el 9 de septiembre de 2009. Añadió, que con ocasión al referido curso fue dada de alta mediante Orden del día No. 111 del 19 de junio de 2009, expedida por la Dirección de la escuela.

Precisó, que encontrándose en el mencionado curso, cumplió el día 3 de agosto de 2009 la edad de 30 años. Arguyó, que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta No. 10 del 9 de septiembre de 2009, emitió un concepto favorable para su ascenso como subteniente, configurándose un acto administrativo particular y concreto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 del C.C.A. no podía ser revocado sin su consentimiento. Expresó, que durante la ceremonia de graduación de ascenso de profesionales como oficiales del cuerpo administrativo del Ejército Nacional, programada por la Escuela Militar de Cadetes, el día 9 de septiembre de 2009, se dio lectura a la Resolución No. 3903 del 9 de septiembre de 2009, por medio de la cual el señor Ministro de Defensa Nacional en uso de sus facultades escalafonó como oficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional a la totalidad del personal de profesionales que fueron dados de alta con la Orden del día No. 111 del 19 de junio de 2009. Reveló, que el día 11 de septiembre de 2009 se le informó telefónicamente por parte del Brigadier General Director de la Escuela Militar de Cadetes para la fecha, que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 14 literal d) del Decreto 1495 de 2002 reglamentario del Decreto 1790 de 2000, es decir “ser menor de treinta (30) años de edad”, razón por la cual no era procedente su ascenso. Aseveró, que el día 14 de septiembre de 2009 expuso su caso ante la Jefatura de

Desarrollo Humano del Comando del Ejército Nacional, la cual le indicó que a fin de ingresar al escalafón debía adelantar una especialización en las áreas del Derecho bien sea penal o administrativo, para que una vez culminada la misma pueda ascender al Grado de Teniente del Cuerpo Administrativo del Ejército Nacional, pues así lo permite el parágrafo 3 del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, que a su tenor reza: “Los profesionales que acrediten especialización, maestría o doctorado serán escalafonados en el grado de Teniente o Teniente de Fragata sin ninguna antigüedad y su edad límite de ingreso será hasta de treinta y cinco (35) años”. Manifestó, que por información suministrada por uno de sus compañeros de curso, se enteró que finalmente la fecha de expedición de la Resolución No. 3903, fue el 14 de septiembre de 2009, y no el 9 del mismo mes y año. Agregó la tutelante, que el día 30 de noviembre de 2010 se notificó personalmente de la Resolución No. 197 de la misma fecha, “por medio de la cual se ordena el retiro de una profesional que adelantó el curso de orientación militar para escalafonarse como oficial del cuerpo administrativo”, por no cumplir con el requisito previsto en el literal d) del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002. Finalmente destacó, que la anterior situación se materializó con la Resolución No. 2004 del 27 de diciembre de 2010, mediante la cual se le da de baja de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”.

3. Las Pretensiones.

La señora Angela María Ramírez Villota solicitó que se le tutelen sus derechos y

principios a la buena fe, al trabajo, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de profesión u oficio y sus derechos adquiridos. En consecuencia solicita que se ordene a la entidad accionada escalafonarla como oficial del cuerpo administrativo del Ejército Nacional en el grado que le corresponde conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002. Así mismo pretende que se prevenga al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional para que en lo sucesivo se abstenga de tomar represalias en su contra.

4. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 24 de enero de 2011 (fl. 56), admitió la acción de tutela de la referencia, en consecuencia, ordenó notificar personalmente al Ministerio de Defensa Nacional. La Dirección de Personal Ejército Nacional mediante Oficio 20115620071081 de 1 de febrero de 2011, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se resumen (fl. 62-85): En primer lugar, expuso que el Decreto Ley 1790 de 20001 a partir del artículo 33 regula todo lo referente al ascenso del personal militar, y que el artículo 37 del mismo cuerpo normativo establece: “Los profesionales con título de formación universitaria que soliciten incorporarse como Oficiales del Cuerpo Administrativo y que sean aceptados, deberán realizar y aprobar un curso de orientación militar, al término del cual serán escalafonados en el grado de subteniente o teniente de corbeta previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa

para las Fuerzas Militares”. Manifestó, que pese a que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, aprobó el nombre de la accionante para hacer parte del grupo de personas a ascender, como aparece en el Acta No. 10 correspondiente a la sesión del 9 de septiembre de 2009, la misma no fue ascendida al grado de subteniente, según se observa en la Resolución No. 3903 del 14 de septiembre de 2009. Frente a la anterior situación aclaró, que el concepto emitido por la Junta Asesora no es obligatorio. Agregó, que la Directiva de Incorporación, ha establecido que los profesionales una vez culminen el curso de orientación militar para finiquitar el proceso de incorporación al Ejército Nacional como personal de cuerpo administrativo, deben ser menores de 30 años al momento del escalafonamiento, tal y como se desprende del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002. Destacó, que si bien la accionante asistió a la ceremonia de ascenso éste es un acto protocolario que no ocasiona efectos jurídicos, puesto que éstos los otorga el acto administrativo que confiere el derecho, por lo tanto, no significa que fuera ascendida realmente, pues no fue incluida en la Resolución No. 3903 del 14 de septiembre de 2009. Recalcó, que la tutelante se vinculó a la institución como cadete con unas expectativas, pero no adquirió derecho alguno, toda vez que no fue ascendida. 1 Decreto Ley 1790 de 2000, Por la cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Argumentó, que el lleno de los requisitos para una eventual incorporación a la institución debe cumplirse al momento de pretender el derecho y no en tiempos distintos. Alegó, que la presente acción es improcedente, puesto que en el caso específico, los actos administrativos expedidos por la administración se presumen legales y sólo pueden ser desvirtuados ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a menos de que la tutela se interponga de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se encuentra demostrado en esta oportunidad. Por último, manifestó que en el presente asunto no se cumple con el requisito de la inmediatez, puesto que mediante la respectiva acción se pretende la protección de derechos fundamentales, que se alegan como vulnerados desde el 14 de septiembre de 2009. El Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, mediante oficio No. 329 contestó la tutela expresando los siguientes argumentos: Explicó que la Escuela Militar de Cadetes sólo se limita a efectuar el proceso de inscripción y desarrollo del curso de orientación militar para el escalafonamiento del cuerpo administrativo, el cual una vez cumplido remite la relación de alumnos a la Dirección de Personal del Ejército Nacional para que se proceda al ascenso de los mismos, trámite en el que no interviene la escuela. Señaló, que el escalafonamiento como oficial del cuerpo administrativo sólo procede por vía legal o reglamentaria previo cumplimiento de los requisitos de que trata el Decreto 1495 de 2002. Así mismo, aclaró que la relación de la Escuela Militar de Cadetes con la tutelante,

fue la de una estudiante, y de ninguna manera existió un vínculo de carácter laboral con la misma. De igual manera, expresó que la inscripción e incorporación como estudiante y el adelantamiento del curso de orientación militar no son los únicos requisitos que se deben cumplir para ser escalafonado como oficial, pues los derechos se adquieren cuando se cumplen en su totalidad los requisitos previstos en el artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, razón por la cual no se puede hablar de derechos adquiridos a favor de la accionante.

5. Fallo de Primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 7 de febrero de 2011, negó el amparo solicitado, por los argumentos que se exponen a continuación (fls. 115 a 122): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela, resaltando su carácter excepcional y subsidiario, por lo que se señaló que la misma procede contra actos administrativos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y en virtud de ello, el Juez de Tutela puede suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se aplique mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Estimó, que en el caso concreto la accionante pretende su escalafonamiento como oficial del cuerpo administrativo del Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002. En este sentido, consideró que son dos los aspectos relevantes a analizar, el

primero relativo a la Resolución No. 3903 del 14 de septiembre de 2009, “Por medio de la cual se escalafona a unos Profesionales como Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional”, y el segundo, relacionado con la Resolución No. 197 del 30 de septiembre de 2010, “Por medio de la cual se ordena el retiro de una profesional que adelantó el curso de orientación militar para escalafonarse como oficial del cuerpo administrativo”. En lo que respecta a la Resolución No. 3903 del 14 de septiembre de 2009, manifestó el A quo, que éste constituye un acto administrativo que en su momento pudo haber sido demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. y dentro del término establecido por el legislador para el ejercicio de la misma, bajo los argumentos expuestos en la presente acción, para que en su oportunidad el juez natural, es decir, el juez administrativo se pronunciara sobre la legalidad del acto. Señaló el Tribunal que la acción resulta improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues la solicitud de tutela debe presentarse tan pronto se verifican los hechos considerados violatorios de los derechos fundamentales o, por lo menos, pasado un tiempo prudencial desde la violación de la garantía constitucional, circunstancia de hecho que no aconteció teniendo en cuenta que la Resolución No. 3903 se profirió el 14 de septiembre de 2009 y la acción se presenta el 21 de enero de 2011.

En lo que atañe a la Resolución No. 197 del 30 de noviembre de 2010, consideró el A quo, que la acción de tutela se torna improcedente frente a actos administrativos y en particular, para solicitar reintegros, salvo que se vulneren derechos fundamentales y se esté ante un perjuicio irremediable. Ello por cuanto contra esas decisiones administrativas procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y por esta vía se puede solicitar la suspensión provisional del acto que ocasiona la vulneración del derecho. En estas condiciones, precisó que los planteamientos esbozados por la accionante deben ser debatidos a través de la vía ordinaria ante el juez administrativo, puesto que la discusión sobre la aplicación de la edad límite para obtener el escalafon militar, establecida en los Decretos 1495 de 2002 y 1790 de 2002, es un asunto de legalidad que debe ser cuestionado mediante los mecanismos ordinarios previstos para el efecto en el ordenamiento jurídico, lo que implica que la presente acción es improcedente. Advirtió entonces, que en el presente caso no concurre ninguno de los requisitos que permiten la procedencia de la acción por la vía excepcional, puesto que por un lado la accionante dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo No. 2004 del 27 de diciembre de 2010, y por el otro se observa que los elementos probatorios no demuestran la existencia de un perjuicio irremediable que implique el amparo constitucional. De esta manera, dentro del análisis elaborado de los derechos fundamentales

invocados en la acción, sostuvo que no se conculcó el derecho fundamental al trabajo, teniendo en cuenta que entre la accionante y el Ejército Nacional nunca existió una relación laboral, sino que por el contrario la solicitante siempre ostentó la calidad de alumna de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova. En lo concerniente al derecho a la igualdad, el Tribunal agregó que la tutelante no allegó prueba alguna que permita inferir que otras personas en su misma situación, hubiesen recibido un trato diferente por la parte accionada. Posteriormente, indicó que no se evidencia vulneración al derecho al debido proceso, dado que la Resolución No. 197 del 30 de noviembre de 2010, fue proferida con una motivación concreta y con razones sustentadas en las normas legales, siendo notificada personalmente a la tutelante en la misma fecha de expedición (fl 51), lo que da cuenta que la solicitante tuvo pleno conocimiento del acto administrativo para ejercer las acciones previstas y así desvirtuar su legalidad ante el juez competente. Por último, expuso que en el presente asunto no se encuentra que se vulnere el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad que en materia laboral se concreta en la libertad de escoger una profesión u oficio, puesto que la accionante en su condición de alumna no obtuvo un derecho laboral adquirido respecto de la accionada, sino una mera expectativa de vincularse como oficial del cuerpo administrativo del Ejército Nacional, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador. Visto lo anterior, la providencia impugnada concluyó que no se evidencia

vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el análisis por vía de tutela, del acto administrativo que dispuso el retiro de la accionante de la Escuela Militar de Cadetes. Uno de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de la decisión mayoritaria por las siguientes razones (fls 123 a 127): Señaló que en el presente asunto se configura una vía de hecho en la expedición de la Resolución No. 3903 del 14 de septiembre de 2009, por cuanto la administración vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, pues a la luz del artículo 8 de la Ley 1104 de 2006 que modificó el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, el procedimiento administrativo para ser escalafonado en el cuerpo administrativo del Ejército Nacional consiste en: a. Ser profesional de formación universitaria b. Realizar y aprobar un curso de orientación militar c. Tener concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. Afirmó que cumplidos los anteriores requisitos, la norma creó un deber legal para la administración y a favor de la aspirante que consiste en escalafonar al grado de subteniente o teniente de corbeta a ésta. Adujó entonces, que la manifestación de la voluntad de la administración se configuró, cuando verificó el cumplimiento de los requisitos de que trata el artículo 8 de la Ley 1104 de 2006 por parte de la accionante, y al realizar la ceremonia de ascenso de profesionales como oficiales del cuerpo administrativo del Ejército Nacional el día 9 de septiembre de 2009, y no con la expedición de la Resolución

No, 3903 de 14 de septiembre de 2009, pues éste es un acto protocolario donde se eleva a escrito la voluntad de la administración. Por lo tanto, consideró que cambiar el contenido de un acto administrativo el cual previamente fue ejecutado por la administración a favor de los intereses de la accionante constituye una trasgresión al debido proceso. De otra parte, declaró que la administración realizó una inadecuada interpretación y aplicación de la norma, que configura una vía de hecho que vulnera el debido proceso de la accionante, pues el artículo 14 del Decreto 1495 de 2002 exige a las personas que desean ser escalafonados en el cuerpo administrativo, ser menores de 30 años. Así las cosas, explicó que el mencionado requisito es exigible al momento de ingresar a la Escuela Militar e iniciar el procedimiento administrativo del artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, y no como lo interpretó la administración en la etapa final del escalafonamiento. En este sentido, añadió que la accionante cumplió con el citado requisito pues al momento de solicitar su ingreso y ser aceptada por la escuela tenía la edad de 29 años, circunstancia diferente es que el día de la ceremonia de ascenso ya contara con 30 años de edad. Aspecto fáctico que no se encuentra regulado, por cuanto el legislador no ha establecido la edad mínima que se debe tener al momento de ser escalafonado. Finalmente, expresó que en el presente caso se configura una vía de hecho por aplicarle a la accionante una norma que no corresponde para proceder a retirarla de la institución, se refiere al artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, en armonía

con el literal a) del artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, por cuanto el Ejército Nacional no tuvo en cuenta que la accionante se iba a desempeñar como oficial de cuerpo administrativo y su edad de retiro forzoso no es 30 años sino de 40.

6. La impugnación La parte accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en los folios 130 a 140, por las razones que se resumen a continuación: Manifestó la recurrente que en el caso objeto de estudio se cumple a cabalidad con el requisito de inmediatez, pues desde la notificación de la Resolución No. 197 del 30 de noviembre de 2010 hasta la interposición de la solicitud de tutela sólo ha transcurrido 1 mes y 21 días.

En cuanto a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, recalcó que con el fin de evitar un perjuicio irremediable de sus derechos fundamentales, la tutela resulta procedente, mientras hace uso de los mecanismos judiciales principales previstos en el ordenamiento jurídico para el amparo de sus derechos. En consecuencia, advirtió que la expedición de las Resoluciones Nos. 197 y 2004 del 30 de noviembre y 27 de diciembre de 2010, respectivamente, le ocasionan un perjuicio irremediable, pues según dice, se verá en la necesidad de poner fin a su proyecto de vida, lo cual, lesiona su derecho fundamental a acceder a cargos públicos y el derecho al trabajo. Además, resaltó que los actos administrativos que la excluyen del escalafonamiento y la retiran de la escuela, se profirieron un año y dos meses después de la ceremonia de ascenso, lo que significa que el daño causado sigue

latente con el transcurrir del tiempo. Por último, solicitó que para efectos de resolver la presente impugnación se tengan en cuenta los argumentos expuestos por el Magistrado del Tribunal que se apartó de la decisión mayoritaria, por considerar que en su caso la administración incurrió en una clara y evidente vía de hecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que bu