CE-25000-23-15-000-2011-00146-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN / FONDO NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES FNGRD - Es un fondo cuenta sin personería jurídica representado por Fiduprevisora Mediante el ejercicio de la presente acción la señora [F. M. O.] pretende que se le dé respuesta a la petición del 12 de diciembre de 2010 presentada ante el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- (…) La impugnación fue presentada por una de las entidades accionadas la Fiduciaria La Previsora -LA FIDUPREVISORA S.A.-, para que se revoque el fallo de primera instancia, mediante el cual se amparó el derecho de petición y, como consecuencia, se ordenó “…al Representante Legal de Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o quien haga sus veces en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la comunicación de esta providencia, emita una respuesta clara, precisa y de fondo con respecto a la petición de 12 de noviembre de 2010 por la cual solicita el reintegro de los descuentos que por concepto de salud se le ha efectuado a las mesadas adicionales”. Como fundamento de la impugnación la fiduciaria La Previsora -FIDUPREVISORA S.A.- señaló que “… al no ser persona conforme al artículo 633 del Código Civil no es sujeto de concurrir en juicio ni extrajudicialmente o realizar actuaciones como tal. Teniendo en cuenta que esta es una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado, que en principio, tampoco puede ser sujeto pasivo del

derecho de petición, porque su obligación es la de administrar los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia efectuar los desembolsos correspondientes a las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo”. De la orden impartida en el fallo impugnado, se desprende con claridad que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, tuteló el derecho de petición de la señora FATTY MACÍAS ORTIZ, para lo cual ordenó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar respuesta a la petición que formuló el doce (12) de noviembre de dos mil diez (2010). Es decir que la orden no se impartió a la FIDUCIARIA LA PREVISORA -FIDUPREVISORA S.A-, razón por la cual no le asiste razón para impugnar una decisión que no la cobijó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00146-01(AC)

Actor: FATTY MACÍAS ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: Acción de Tutela

FALLO SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la fiduciaria La PrevisoraFIDUPREVISORA S.A.- contra la sentencia del 10 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que amparó el derecho fundamental de petición y, en consecuencia, ordenó “…al Representante Legal de Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o quien haga sus veces en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la comunicación de esta providencia, emita una respuesta clara, precisa y de fondo con respecto a la petición de 12 de noviembre de 2010 por la cual solicita el reintegro de los descuentos que por concepto de salud se le ha efectuado a las mesadas adicionales”.

I. ANTECEDENTES La señora FATTY MACÍAS ORTÍZ, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUPREVISORA S.A., por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2010 la señora FATTY MACÍAS ORTIZ solicitó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el reintegro de “…la suma descontada por concepto de seguridad social que se hizo en el primer pago efectuado y que corresponde al retroactivo de las mesadas pensionales y de los descuentos de EPS sobre las mesadas adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año que se han efectuado desde que mi poderdante

adquirió el estatus pensional”. El 17 de noviembre de 2010 el Ministerio de Educación Nacional remitió la solitud de la accionante a la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora, por ser la entidad encargada de administrar los recursos económicos del magisterio, sin que a la fecha se haya dado respuesta a dicha petición.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito se ordene a la accionada de respuesta a la petición de la actora”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante auto del 26 de enero de 2011 ordenó notificar a las partes. (fl.14)

C. Oposición La Fiduciaria La Previsora S.A, por intermedio del Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó que una vez revisada la base de datos de prestaciones económicas de esa entidad, relacionada con el registro de las prestaciones sociales de los docentes sometidos al régimen de excepción, no se encontró registro de la petición de la accionante.

De otra parte, señaló que las Secretarías de Educación son las competentes para expedir los actos administrativos de reconocimiento o negación de prestaciones, y aclaró que las Secretarías solo requieren aprobación del ente fiduciario para reconocer dichas prestaciones. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que la competencia del fondo es respecto al estudio del derecho alegado y su consecuente reconocimiento, mientras que la entidad fiduciaria, en su calidad de administradora

de los recursos del fondo, es quien desembolsa las sumas correspondientes al derecho reconocido y emite los desprendibles que se generan de dicho pago. Agregó que la Fiduprevisora y el Fondo Prestacional son dos entidades diferentes, y que la entidad que debe responder lo solicitado por la accionante es la fiduciaria.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” en sentencia del 10 de febrero de 2011, amparó el derecho fundamental de petición y, en consecuencia, ordenó“…al Representante Legal de Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o quien haga sus veces en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la comunicación de esta providencia, emita una respuesta clara, precisa y de fondo con respecto a la petición de 12 de noviembre de 2010 por la cual solicita el reintegro de los descuentos que por concepto de salud se le ha efectuado a las mesadas adicionales”. Como fundamento de lo anterior argumentó que el Ministerio accionado es el encargado de responder la solicitud hecha por la accionante, bajo el entendido de que a la entidad fiduciaria sólo le compete aprobar el proyecto que reconozca la prestación reclamada o la devolución proveniente de las mismas cuando sea el caso, pero no puede proyectar la contestación a las peticiones concernientes al reconocimiento o no de los derechos reclamados. De otra parte, señaló que no obra prueba en el expediente de que se haya dado respuesta a la solicitud del accionante, ni que se le hubiese remitido a la previsora

algún proyecto de acto administrativo para su aprobación y posterior desembolso, así como tampoco existe constancia del traslado de la petición que el Ministerio accionado manifiesta haber hecho a la fiduciaria La Previsora –FIDUPREVISORA S.A.-.

E. Impugnación La Fiduciaria La Previsora IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la contestación de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora FATTY MACÍAS ORTIZ pretende que se le dé respuesta a la petición del 12 de diciembre de 2010 presentada ante el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio-, en el sentido de que “se ordene el reintegro de la suma descontada, por concepto de seguridad social (salud) que se hizo en primer pago efectuado y que corresponde al retroactivo de las mesadas pensionales, cuyo soporte se encuentra en el expediente administrativo formado a mi poderdante.(…) se reintegre el valor correspondiente a los descuentos para EPS (salud) sobre las mesadas adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año, que se le han efectuado a mi poderdante desde el momento en que adquirió el status pensional hasta la fecha. (…) que a partir de la fecha se suspenda el descuento para la EPS (salud) sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año”. La impugnación fue presentada por una de las entidades accionadas la Fiduciaria La Previsora -LA FIDUPREVISORA S.A.-, para que se revoque el fallo de primera instancia, mediante el cual se amparó el derecho de petición y, como consecuencia, se ordenó “…al Representante Legal de Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o quien haga sus veces en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la comunicación de esta providencia, emita una respuesta clara, precisa y de fondo con respecto a la petición de 12 de noviembre de 2010 por la cual solicita el reintegro de los descuentos que por concepto de salud se le ha efectuado a las mesadas adicionales”. Como fundamento de la impugnación la fiduciaria La Previsora -FIDUPREVISORA

S.A.- señaló que “… al no ser persona conforme al artículo 633 del Código Civil no es sujeto de concurrir en juicio ni extrajudicialmente o realizar actuaciones como tal. Teniendo en cuenta que esta es una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado, que en principio, tampoco puede ser sujeto pasivo del derecho de petición, porque su obligación es la de administrar los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia efectuar los desembolsos correspondientes a las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo”. De la orden impartida en el fallo impugnado, se desprende con claridad que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, tuteló el derecho de petición de la señora FATTY MACÍAS ORTIZ, para lo cual ordenó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar respuesta a la petición que formuló el doce (12) de noviembre de dos mil diez (2010). Es decir que la orden no se impartió a la FIDUCIARIA LA PREVISORA -FIDUPREVISORA S.A-, razón por la cual no le asiste razón para impugnar una decisión que no la cobijó. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada por los argumentos expuestos en la parte

motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO