CE-25000-23-15-000-2011-00194-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por respuesta de fondo frente a la solicitud [E]l actor pretende la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la información y al debido proceso y, en consecuencia, dejar sin valor ni efecto la audiencia pública realizada el 18 y 19 de enero de 2011, en el marco del concurso de méritos núm. 06 de 2010; que se practique nuevamente la audiencia con plena garantía de los derechos fundamentales de los proponentes; y se delegue un nuevo funcionario para que a su vez conforme un nuevo comité evaluador que garantice particularmente los principios de selección objetiva y transparencia en el proceso de selección y en la respectiva adjudicación. (…) [R]esulta evidente que el Ministerio de Minas y Energía efectivamente dio respuesta de fondo al derecho de petición elevado por el actor, notificándole la decisión, escrito que hace parte de los anexos que el actor allegó con la solicitud de tutela objeto de examen. Ahora, si bien la contestación no se produjo dentro del término legal previsto para el efecto y lo fue con posterioridad a la adjudicación del contrato en mención, para la fecha en que el actor radicó la solicitud de tutela ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 1o. de febrero de 2011 (folio 13), su petición ya había sido resuelta y notificada, pues no de otra manera se explica que la hubiese allegado con la demanda constitucional que ahora ocupa la atención de la Sala, lo que descarta la vulneración de tal derecho. Por último, si el actor no

está de acuerdo con la respuesta dada por la Administración, lo que al parecer es lo que sucede en este caso, cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir las irregularidades que, a su juicio, se presentaron en el trámite del concurso de méritos 06-2010, para la adjudicación del contrato de interventoría a los contratos de concesión de las áreas de distribución de gas natural en las zonas de occidente y centro oriente. Las anteriores consideraciones conducen a confirmar el fallo impugnado (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE STADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00194-01(AC)

Actor: LIBARDO ESPITIA RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 11 de febrero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”, que negó la solicitud de tutela.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor LIBARDO ESPITIA RODRÍGUEZ, actuando en calidad de miembro de la

Red Ver Capital, adscrita a la Red de Veedurías Ciudadanas por Colombia, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la información y al debido proceso. I.2.- Hechos. Manifestó que el 15 de octubre de 2010, el Ministerio de Minas y Energía publicó en el SECOP el aviso de convocatoria, estudios previos y prepliego del concurso de méritos con lista corta núm. 006 de 2010, con el objeto de contratar la interventoría a los contratos de concesión de las áreas de servicio exclusivo de distribución de gas natural por red de las zonas de occidente y centro oriente, de los contratos de estabilidad jurídica y de los convenios suscritos para la ejecución de proyectos cofinanciados con recursos del fondo especial cuota de fomento de gas natural. Indicó que luego de surtida la etapa de preclasificación del concurso de méritos, procedió a declarar la lista corta definitiva del 4 de noviembre de 2010. Afirmó que el 1° de diciembre del mismo año se publicó el pliego de condiciones definitivo, en el cual realizó cambios estructurales a los requisitos de ponderación que no habían sido solicitados y sin modificar los respectivos estudios previos. Informó que mediante la Resolución núm. 182285 el Secretario General ordenó la apertura del concurso con la lista corta de seleccionados. Expresó que los pliegos definitivos fueron objeto de 3 adendas del 6, 16 y 24 de diciembre de 2010, y el cierre del proceso fue el 27 de diciembre del mismo año.

Anotó que la Red de Veedurías, en uso de su autonomía y facultad legal para efectuar vigilancia en todas las etapas de los procesos de contratación, presentó un documento de observaciones al pliego definitivo, el 13 de diciembre de 2010, con radicado núm. 2010065092, al cual el Ministerio de Minas y Energía se negó a dar respuesta. Indicó que durante la primera sesión de la audiencia de adjudicación realizada el 18 de enero de 2011, la Veeduría solicitó que fuera contestada la petición. Al seguir el silencio de la Administración durante la segunda y tercera audiencia, se procedió a insistir en la necesidad de la respuesta a dicha petición. Mencionó que en la misma oportunidad, es decir durante la audiencia de adjudicación, se solicitó igualmente la interrupción de la audiencia por cuanto se evidenciaban diferencias sustanciales en el procedimiento adelantado, específicamente en los siguientes temas: a) la evaluación de la experiencia del proponente calificado en primer lugar de elegibilidad, no respondía al contenido del pliego de condiciones y sus adendas, dejando sin aplicar la causal de rechazo de ofertas; b) fue rechazada una oferta de servicios por no aportar con ésta la traducción al castellano de un diploma de postgrado en el exterior, pero aportado con posterioridad y antes de la audiencia de adjudicación; c) no concedió el uso de la palabra a los proponentes luego de emitir las respuestas a las observaciones del informe de evaluación y; d) no publicó en el SECOP las observaciones al informe de evaluación y las respectivas respuestas, previa a la audiencia de adjudicación.

Aseguró que tampoco fueron atendidas las peticiones de los proponentes CONSORCIO BDO-CUSA, CONSORCIO DE INTERVENTORIA y CONCOL-GAE, procediendo el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía a continuar con el orden del día, que culminó con la adjudicación del proceso a la sociedad

ITANSUCA.

I.3.- Pretensiones. Solicita que se ordene al Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, o a quien haga sus veces, dejar sin valor ni efecto la audiencia pública realizada el 18 y 19 de enero de 2011, en el marco del concurso de méritos núm. 06 de 2010 y que practique nuevamente la audiencia con plena garantía de los derechos fundamentales de los proponentes; se delegue un nuevo funcionario para que a su vez conforme un nuevo comité evaluador que garantice particularmente los principios de selección objetiva y transparencia en el proceso de selección y en la respectiva adjudicación. I.4.- Defensa. El MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, no contestó la demanda.

II.- FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, a través de sentencia de 11 de febrero de 2011, rechazó la solicitud de tutela. Estimó que puesto que el actor, ni en calidad de miembro de la Red Ver Capital ni en nombre propio fue proponente u oferente dentro del Concurso de Méritos núm. 06 de 2010, no se encontraba legitimado en la causa para interponer la acción de tutela. Concluyó que actuar en calidad de miembro o representante de una veeduría, no

lo legitima para interponer una acción de tutela en nombre o representación de otra persona, pues es el propio interesado quien decide si frente a lo que puede ser la violación de su derecho fundamental, realiza o no los actos judiciales propios para que cese la vulneración.

III.- IMPUGNACIÓN.

El actor impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, al considerar que el Ministerio de Minas y Energía no puede desviar su negligencia en atender un derecho de petición dentro de la oportunidad legal, alegando que el interés del peticionario está marcado por los proponentes del concurso de méritos. Expuso que la igualdad en la atención de las peticiones que recibe una entidad del Estado debe demostrarse no sólo con la recepción de la solicitud, sino con el trámite, esmero en la respuesta y la oportunidad de la misma. Manifestó que en el presente caso no se obtuvo contestación durante un lapso oportuno de tiempo, que en términos constitucionales se ajuste a la noción de “pronta resolución”, pues la respuesta fue proferida y publicada solamente cuando se terminó la etapa precontractual y ocurrió la adjudicación del contrato, es decir, cuando ya era estéril toda decisión, evadiendo la petición sin solucionar de fondo el asunto planteado e impidiendo el control ciudadano. Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. El Ministerio de Minas y Energía, mediante memorial allegado a esta Corporación el 12 de abril de 2011, solicitó que dentro del fallo de segunda

instancia se tuviera por contestada la demanda, toda vez que, a su juicio, allegó la contestación en tiempo.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el actor pretende la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la información y al debido proceso y, en consecuencia, dejar sin valor ni efecto la audiencia pública realizada el 18 y 19 de enero de 2011, en el marco del concurso de méritos núm. 06 de 2010; que se practique nuevamente la audiencia con plena garantía de los derechos fundamentales de los proponentes; y se delegue un nuevo funcionario para que a su vez conforme un nuevo comité evaluador que garantice particularmente los principios de selección objetiva y transparencia en el proceso de selección y en la respectiva adjudicación. A folios 19 y 20 del expediente, obra el derecho de petición del actor de 8 de diciembre de 2010, objeto de tutela, el que fue recibido en el Ministerio de Minas y Energía el 13 de ese mes y año, según consta en el sello colocado en parte

superior del citado escrito. La citada solicitud la dirigió el actor al Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, a través de la cual le manifestó algunas inconformidades respecto del concurso de méritos núm. 6 de 2010, y requirió su intervención en el mismo. En efecto, en el citado escrito se lee: “Esta Veeduría en uso de sus atribuciones constitucionales y legales para ejercer la vigilancia y control a la gestión desarrollada por todos los servidores del Estado facultada especialmente por los artículos 20, 23, 103, 209 y 270 de la Carta Magna y las leyes 134 de 1994, 190 de 1995, 489 de 1998, 812 y 850 de 2003, 962 de 2005 y 1151 de 2007 y de acuerdo a la invitación formulada en el prepliego de condiciones, presenta sus observaciones al citado proceso en los siguientes términos: […] En el análisis efectuado al prepliego de condiciones que se adjuntó en la convocatoria de precalificación, frente al pliego de condiciones definitivo se encuentran grandes diferencias que afectan de manera sustancial la distribución del puntaje para la evaluación y plantean requerimientos diferentes e introducen un elemento subjetivo y no verificable en los criterios de calificación con es la “estrategia de trabajo”. […] De otra parte para el Director del Proyecto en los prepliegos se aceptaba experiencia en Auditoria Contable, Financiera y de Gestión y Resultados y en administración de recursos, toma de decisiones para el control de proyectos, establecimiento de sistemas de administración y aseguramiento de la calidad para el desarrollo de proyectos, experiencias específicas que eran concordantes con la experiencia

específica general que se exigía al proponente, pero de igual forma que en el numeral anterior se eliminó la experiencia en auditoría y se limitó solamente a la experiencia en administración de recursos, toma de decisiones para el control de proyectos, establecimiento de sistemas de administración y aseguramiento de la calidad para el desarrollo de proyectos. […] En consecuencia de manera respetuosa me permito solicitar su intervención para velar porque se respete el espíritu de la nueva ley de contratación y los preceptos contractuales que deben regir este tipo de proceso para asegurar claridad y transparencia. Además porque lo que se requiere es que los integrantes de la lista corte puedan participar en el proceso en igualdad de condiciones, con ello también se evitarían posibles demandas contractuales contra el Ministerio.” (Negrillas y subrayas fuera de texto.) La respuesta a tal petición se produjo con Oficio de 20 de enero de 2011, visible a folios 21 y 22, a través del cual el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, le informa al actor, lo siguiente: “Este Ministerio publicó el aviso de convocatoria, el documento de estudios previos y el respectivo proyecto de pliego de condiciones de conformidad con la normatividad vigente para el concurso de méritos del asunto. Durante esta etapa, así como en las posteriores, se garantizó la respectiva publicidad en los términos del artículo 8 del Decreto 2474 de 2008. Cabe señalar que tal como se respondió en el documento de respuesta a las observaciones, publicado el 16 de diciembre de 2010 en el portal único de contratación, en lo que respecta a la modificación del pliego frente a los prepliegos, que “no puede confundirse por parte

de los oferentes la etapa de prepliegos con aquella relativa a la etapa de pliegos. En desarrollo de lo anterior y como es de conocimiento de los mismos, la normatividad establece que la finalidad de la primera de ellas (prepliegos) es precisamente la de analizar y realizar con anterioridad al acto de apertura los ajustes que considere necesarios la Entidad frente al pliego definitivo, para a partir de las observaciones que realicen los posibles oferentes, garantizar la escogencia de la mejor oferta, de conformidad con la necesidad que se requiera con el objeto de la contratación.” Los ajustes realizados al pliego de condiciones obedecieron a las observaciones por parte de los proponentes, así como, a la discrecionalidad que otorga el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 a las entidades para que establezcan criterios de escogencia y calificación, para asegurar que se contratará con la mejor oferta, en este sentido se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Enrique Gil Botero, en sentencia radicación No. 11001-03-26-0002008-0010-00 (36054) B, del 14 de abril de 2010. Así mismo, de conformidad con los principios de la contratación y con observancia de la Ley, el concurso de méritos CM-06 de 2010 se ha desarrollado bajo los principios de legalidad, buena fe, celeridad, debido proceso, economía, eficacia, eficiencia, igualdad, imparcialidad, moralidad, participación, publicidad, responsabilidad, selección objetiva, transparencia, planeación y pluralidad, en consecuencia las aclaraciones y ajustes que esta Entidad ha tenido a bien hacer, han

sido debidamente informados y publicados mediante los documentos de respuesta a observaciones y además para conocimiento de los interesados. […] En lo que respecta al principio de concurrencia, éste se encuentra garantizado, en la medida que los ajustes que se han realizado no impiden la prestación de las ofertas para los integrantes de la lista corta.” De lo anterior, resulta evidente que el Ministerio de Minas y Energía efectivamente dio respuesta de fondo al derecho de petición elevado por el actor, notificándole la decisión, escrito que hace parte de los anexos que el actor allegó con la solicitud de tutela objeto de examen. Ahora, si bien la contestación no se produjo dentro del término legal previsto para el efecto y lo fue con posterioridad a la adjudicación del contrato en mención, para la fecha en que el actor radicó la solicitud de tutela ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 1o. de febrero de 2011 (folio 13), su petición ya había sido resuelta y notificada, pues no de otra manera se explica que la hubiese allegado con la demanda constitucional que ahora ocupa la atención de la Sala, lo que descarta la vulneración de tal derecho. Por último, si el actor no está de acuerdo con la respuesta dada por la Administración, lo que al parecer es lo que sucede en este caso, cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir las irregularidades que, a su juicio, se presentaron en el trámite del concurso de méritos 06-2010, para la adjudicación del contrato de interventoría a los contratos de concesión de las áreas de distribución de gas natural en las zonas de occidente y centro oriente. Las anteriores consideraciones conducen a confirmar el fallo impugnado, pero por

las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. No obstante lo anterior, la Sala prevendrá a la entidad demandada para que en lo sucesivo cumpla los términos relacionados con los trámites del derecho constitucional fundamental de petición. Finalmente, respecto de la solicitud del Ministerio de Minas y Energía para que se tenga por contestada la demanda, la Sala no tendrá en cuenta dicha petición, por cuanto éste no apeló la sentencia y su inquietud ya fue resuelta mediante la solicitud de aclaración que interpuso contra la sentencia de primera instancia, visible a folios 84 a 88 del expediente. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: Primero: CONFÍRMASE la providencia de 11 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

Segundo: PREVIÉNESE al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, para que en lo sucesivo cumpla los términos relacionados con los trámites del derecho constitucional fundamental de petición.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Cuarto: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 7 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO Ausente con permiso