CE-25000-23-15-000-2011-00238-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

AL DEBIDO PROCESO, SALUD, VIDA DIGNA Y TRABAJO / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL – Por disminución de la capacidad laboral con ocasión al servicio / DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD LABORAL DE SOLDADO PROFESIONAL – Traslado en caso de poder seguir en otra actividad acorde a la limitación psicofísica / GARANTÍA DEL SERVICIO DE SALUD A SOLDADO PROFESIONAL – Cuando ha tenido pérdida de la capacidad laboral estando activo Observa la Sala en principio, que la Entidad accionada, desvinculó al petente de la Institución, en cumplimiento del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, que establece específicamente como causal de retiro, entre otras, la disminución de capacidad psicofísica del Soldado. (…) En su oportunidad estimó la Corte, que si bien la Autoridad accionada retiró al Soldado en virtud de un precepto normativo que a la fecha permanece incólume, lo cierto es, que de conformidad con lo expresado previamente en ésta providencia, el Estado debe procurarle una protección especial a las personas que han sufrido una discapacidad originada en el servicio Militar, como lo es el caso de los Soldados Profesionales. (…) Tampoco debe perderse de vista, que el Soldado Profesional constituye un activo valioso de las Fuerzas Armadas, y su vinculación a la Entidad obedece más que a un reclutamiento, a su vocación y compromiso con la Misión Militar, y su entrenamiento para permanecer y ser

eficiente en el servicio, es más serio. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que media la voluntad del Soldado de continuar dentro del Ejército Nacional, por lo que no obsta para su desempeño en otros cargos, su disminución de capacidad psicofísica. (…) Por otra parte, existe conocimiento de que en el año 2007 se creó en la Entidad, la “Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate del Ejército Nacional”, que tiene como función atender al personal Militar afectado en su salud por actos del servicio o por causa inherente al mismo, y de igual manera, se han suscrito varios convenios interinstitucionales suscritos con diversas Fundaciones, encaminados a brindarle apoyo al aludido personal para su incorporación laboral. (…) Bajo las anteriores consideraciones, estima la Sala, que en virtud del precepto contenido en el artículo 13 Constitucional referente al derecho a la igualdad, el señor [A.D.B.] merece una protección laboral reforzada, teniendo en cuenta que la disminución de su capacidad psicofísica tuvo origen en la prestación del servicio Militar como Soldado Profesional; y en esas circunstancias, tal y como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la Providencia prescrita, dichos servidores no pueden ser desvinculados por ésta razón, como quiera que su intención heroica de contribuir con la Patria debe ser valorada en mayor proporción, respecto de su disminución de capacidad física. (…) En conclusión, considerando que el tutelante manifiesta expresamente la intención de reincorporarse al Ejército Nacional en un cargo en el que se pueda desempeñar dadas sus condiciones actuales, la Institución debe adelantar

todos los trámites administrativos tendientes a garantizarle un empleo, que como se dijo, tenga la capacidad de desarrollar. (…) En este orden de ideas, la Sala en consideración a lo señalado en párrafos precedentes, se aparta del criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que protegió únicamente el derecho a la salud en conexidad con la vida, pues la Institución está en el deber de salvaguardar los derechos fundamentales del tutelante, no solo ofreciéndole los servicios médicos necesarios para su recuperación, sino también, adoptando todas las medidas administrativas necesarias para reubicarlo dentro de la Entidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 13 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00238-01(AC)

Actor: ARIEL DELGADO BUENAHORA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por el actor, contra la Sentencia del 24

de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, y negó los demás derechos invocados en protección, dentro de la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, trabajo en condiciones dignas y vida digna, que estima vulnerados por la Autoridad accionada. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos 2.1 Relató, que ingresó como Soldado Profesional al servicio del Ejército Nacional el 1 de junio de 2000, en perfectas condiciones de salud. El 28 de diciembre de 2006, en el desarrollo de la misión táctica “Arpón” en la vereda Quebrada la Humareda del Municipio de Cimití Bolívar, sufrió una caída en el cruce de la quebrada, golpeándose fuertemente en la columna a la altura de la cadera. 2.2 El 28 de abril de 2007, le practicaron una serie de exámenes médicos en el Hospital Militar de ApiayMeta, que arrojaron como diagnóstico que el tutelante padecía de lisis ístmica bilateral de L 5 sobre grado I. Con base en ellos, el 12 de marzo del 2010 se realizó la respectiva Junta Médica Laboral No. 36257 donde se concluyó, que la afección padecida tuvo origen por causa y en razón del servicio,

calificándole una disminución de la capacidad laboral del 12%. 2.3 Como consecuencia de ello, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional a través de la Resolución No. 107059 del 21 de septiembre de 2010, le reconoció una indemnización por disminución de la capacidad laboral por el valor de $6171.039. 2.4 Posteriormente, el 14 de octubre de 2010 se expidió la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1704 que dispuso el retiro del servicio activo del actor dada su disminución psicofísica, haciéndose efectiva el 30 de octubre de la misma anualidad. 2.5 En la actualidad, manifestó que continúa padeciendo insoportables dolores a la altura de las piernas y cadera, y dada su desvinculación de la Entidad, ya no recibe los servicios médicos necesarios para su recuperación; por lo que solicitó, ser reintegrado al Ejército Nacional en un cargo que pueda desempeñar según sus condiciones físicas actuales.

3. Contestación de la solicitud de Tutela.

3.1 Ejército Nacional. De manera extemporánea la Entidad contestó la Tutela señalando, que el Acto Administrativo a través del cual se ordenó la cesación del servicio del señor Ariel Delgado Buenahora goza de legalidad, como quiera que el procedimiento se ajustó a lo prescrito en el Decreto 1793 de 2000 en relación con la evaluación de la capacidad psicofísica y disminución de la capacidad laboral realizada por la Junta Médica, y además en su oportunidad, el tutelante no se manifestó a cerca

de la sugerencia de reubicación laboral, de lo que se infiere su conformidad respecto de la decisión adoptada. Por tanto, de encontrarse en desacuerdo, puede acudir a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, a fin de debatir ante el Juez Natural, la legalidad del mencionado Acto Administrativo. Por otra parte indicó, que en consideración a la misión institucional a que están llamados los Soldados Profesionales que se constituye básicamente en la participación en operaciones militares y de apoyo para el combate, no puede exponer la vida e integridad de éste al someterlo a desarrollar misiones donde se atente contra su salud o vida, por no dar aplicación a la causal de retiro. En ese sentido sostuvo, que la Institución está dispuesta a brindarle el apoyo que ofrece la Oficina de Atención al Herido, consistente en darle capacitación y colaboración en el proceso de incorporación al mundo laboral, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, una vez el actor manifieste esta intención.

4. Fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de Sentencia del 24 de de febrero de 2011, tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna y negó el amparo de los demás derechos invocados en protección, bajo los siguientes argumentos: Dado que la Entidad accionada no contestó durante el trámite de primera instancia, le otorgó presunción de veracidad a los hechos narrados por el tutelante, relacionados con la suspensión del servicio de salud. Respecto de ello precisó el a quo, que el Ejército se encuentra en la obligación de

continuar con la prestación de la atención médica requerida, como quiera que se presume que el Soldado ingresó a la Entidad en perfectas condiciones de salud como debe constar en los exámenes de ingreso, y en ese orden, se entiende que la enfermedad sufrida por el tutelante se dio por causa y en razón del servicio. En ese sentido, al haber encontrado demostrado dentro del plenario, que el accionante se encuentra sin trabajo y sin afiliación a servicio de salud alguno, y que además su condición física actual le disminuye las posibilidades de emplearse nuevamente, el Tribunal consideró procedente tutelar el derecho a la salud en conexidad con la vida digna, por lo que ordenó a Sanidad Militar, reactivar la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que requiera, a fin de superar los problemas de salud adquiridos durante su estancia en el Ejército Nacional. Respecto de las demás solicitudes de la Tutela precisó, que no es procedente conceder el amparo deprecado, como quiera que el Acto Administrativo que ordenó su desvinculación, se apoyó en las causales de retiro establecidas expresamente en el Decreto 1793 de 2000, por lo que estimó, que contrario a violentar los derechos fundamentales de los Soldados, los protege en su integridad, pues ser reincorporados al servicio en condiciones de salud disminuidas puede implicar un riesgo mayor para su vida. Además, se demostró que en la actualidad, el señor Ariel Delgado Buenahora se encuentra ejerciendo la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por lo que no encontró elementos suficientes que avalaran la procedencia de la acción como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada, el accionante la impugnó solicitando dar aplicación al precedente Jurisprudencial contenido en la Sentencia T-503-10, a través del cual la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la protección laboral reforzada a un Soldado Profesional en similares condiciones a las suyas.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000. 2.2 Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la Autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales del actor, al desvincularlo del servicio Militar, en razón de su disminución de capacidad laboral. 2.3 Fundamentos de la decisión. 2.3.1 En relación con la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados y la procedencia de la Acción de Tutela para obtener el reintegro a su empleo, se ha pronunciado la Jurisprudencia Constitucional de manera reiterada, señalando que en virtud del mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política referente a la igualdad material entre ciudadanos y a la protección especial de las personas que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta; los sujetos que presentan algún tipo de discapacidad, son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, con lo

cual se le garantiza “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral”1. En concordancia con lo anterior, el artículo 47 Constitucional referido a las personas discapacitadas, establece el deber del Estado de adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención especializada que requieran, mandato por el cual se expidió la Ley 361 de 1997, que en su artículo 26 dispuso: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 20002, declaró la exequibilidad condicionada del aludido artículo, bajo el entendido

de que el pago de una indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si éste no se ha hecho con la previa autorización del Ministerio del Trabajo. Por tal motivo, el despido hecho a un trabajador discapacitado sin el cumplimiento de este trámite resulta ineficaz3. Por tanto, en casos excepcionales, la Acción de Tutela se constituye en el mecanismo idóneo para obtener el reintegro del trabajador despedido, cuando se requiere con urgencia la protección de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de debilidad manifiesta o que ostente una estabilidad laboral reforzada, en virtud de su especial condición física o laboral. 2.3.2 Derecho a la reubicación del trabajador que ve disminuida su capacidad laboral. De conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia T-305-10 que la protección laboral reforzada predicable a favor de las personas con discapacidad, comprende dos aspectos a saber; uno positivo, en virtud del cual la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral, y uno negativo, relacionado con 1 Corte Constitucional, Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis 2 MP. Álvaro Tafur Galvis 3 Sentencia T-677 del 28 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub la prohibición de despedir o terminar el contrato de una persona en razón de sus limitaciones, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social4.

Lo anterior en el entendido, que el derecho a la protección laboral especial de los discapacitados no se agota en estas dos mencionadas circunstancias, pues, en desarrollo de este derecho, el legislador mediante la Ley 776 de 20025, estableció en su artículo 8, la obligación del empleador de ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios. En relación con ello precisó la Corte Constitucional, que la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana, generan para el trabajador que ha sufrido una mengua en su capacidad laboral, el derecho a la reubicación laboral en un ambiente en el que pueda desarrollar labores que no atenten contra su integridad. 2.3.3 Del caso concreto. El Decreto 1793 de 2000, establece el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, dentro del cual en su artículo 1°, se define a los Soldados Profesionales como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. Asimismo, señala en el artículo 8° las causales de retiro del mencionado personal, de la siguiente manera: ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva.

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.

b. Retiro absoluto.

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones. (negrillas fuera del texto) 4 Corte Constitucional, T-305-10, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema

General de Riesgos Profesionales”. Por su parte, el artículo 10 dispone en relación con la causal prescrita en el numeral 2° del artículo 8° antes mencionado, lo siguiente: ARTICULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio. Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a determinar como se dijo en el problema jurídico, si el Ejército Nacional incurrió en una vulneración ius fundamental, al retirar del servicio al señor Ariel Delgado Buenahora como

Soldado Profesional, en virtud de la disminución de la capacidad psicofísica del 12%, dictaminada por la Junta Médica Laboral, mediante Acta No. 36257 del 12 de marzo de 2010. Observa la Sala en principio, que la Entidad accionada, desvinculó al petente de la Institución, en cumplimiento del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, que establece específicamente como causal de retiro, entre otras, la disminución de capacidad psicofísica del Soldado. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-305-10 cuando estudió en Revisión un asunto de idéntica naturaleza, concluyó que era necesario inaplicar por inconstitucional en artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, habida consideración, que el retiro del servicio del tutelante dada su disminución de capacidad psicofísica, deviene en la vulneración de sus derechos fundamentales. En su oportunidad estimó la Corte, que si bien la Autoridad accionada retiró al Soldado en virtud de un precepto normativo que a la fecha permanece incólume, lo cierto es, que de conformidad con lo expresado previamente en ésta providencia, el Estado debe procurarle una protección especial a las personas que han sufrido una discapacidad originada en el servicio Militar, como lo es el caso de los Soldados Profesionales. Tampoco debe perderse de vista, que el Soldado Profesional constituye un activo valioso de las Fuerzas Armadas, y su vinculación a la Entidad obedece más que a un reclutamiento, a su vocación y compromiso con la Misión Militar, y su entrenamiento para permanecer y ser eficiente en el servicio, es más serio.

Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que media la voluntad del Soldado de continuar dentro del Ejército Nacional, por lo que no obsta para su desempeño en otros cargos, su disminución de capacidad psicofísica. Por otra parte, existe conocimiento de que en el año 2007 se creó en la Entidad, la “Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate del Ejército Nacional”, que tiene como función atender al personal Militar afectado en su salud por actos del servicio o por causa inherente al mismo, y de igual manera, se han suscrito varios convenios interinstitucionales suscritos con diversas Fundaciones, encaminados a brindarle apoyo al aludido personal para su incorporación laboral. Bajo las anteriores consideraciones, estima la Sala, que en virtud del precepto contenido en el artículo 13 Constitucional referente al derecho a la igualdad, el señor Ariel Delgado Buenahora merece una protección laboral reforzada, teniendo en cuenta que la disminución de su capacidad psicofísica tuvo origen en la prestación del servicio Militar como Soldado Profesional; y en esas circunstancias, tal y como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la Providencia prescrita, dichos servidores no pueden ser desvinculados por ésta razón, como quiera que su intención heroica de contribuir con la Patria debe ser valorada en mayor proporción, respecto de su disminución de capacidad física. En conclusión, considerando que el tutelante manifiesta expresamente la intención de reincorporarse al Ejército Nacional en un cargo en el que se pueda desempeñar dadas sus condiciones actuales, la Institución debe adelantar todos los trámites administrativas tendientes a garantizarle un empleo, que como se dijo,

tenga la capacidad de desarrollar. En este orden de ideas, la Sala en consideración a lo señalado en párrafos precedentes, se aparta del criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que protegió únicamente el derecho a la salud en conexidad con la vida, pues la Institución está en el deber de salvaguardar los derechos fundamentales del tutelante, no solo ofreciéndole los servicios médicos necesarios para su recuperación, sino también, adoptando todas las medidas administrativas necesarias para reubicarlo dentro de la Entidad. Así las cosas, ésta Corporación revocará la Providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de febrero de 2011, dentro del proceso de la referencia, y en su lugar, ordenará al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta Sentencia, incorpore al señor Ariel Delgado Buenahora en uno de sus programas de ayuda al Soldado, y lo reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en su lugar, AMPÁRENSE los derechos fundamentales al debido proceso, salud, vida digna y trabajo invocados en protección por el señor Ariel Delgado Buenahora. En consecuencia, ORDÉNESE a la Entidad accionada, que dentro de

las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta Sentencia, incorpore al señor Ariel Delgado Buenahora en uno de sus programas de ayuda al Soldado, y lo reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO