CE-25000-23-15-000-2011-00282-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE DECLARATORIA DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por falta de respuesta de fondo y completa / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Para lograr el reconocimiento y pago de prestaciones económicas En el caso bajo estudio se observa que mediante oficio del 11 de noviembre de 2010 el Jefe del Grupo de Asuntos Jurídicos de la Policía Nacional informó al accionante que ese día se le daría trámite ante la Secretaría General “…del respectivo proyecto de resolución para que sea avalado, aprobado y se pase para la firma del señor Director General”. Mediante escrito del 3 de diciembre de 2010 el apoderado del accionante reiteró la solicitud del 27 de octubre de 2010 (…) Una vez verificado el contenido de las respuestas dadas por la entidad accionada a la solicitud del 27 de octubre de 2010 y reiterada el 3 de diciembre del mismo año, realizadas por el señor [J], encuentra la Sala que la información suministrada no ha satisfecho el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, comoquiera que no se dio una respuesta de fondo a todos y cada uno de los puntos referidos por el accionante. Por lo anterior, y como el actor no ha obtenido respuesta a la solicitud de dictar un acto que decrete la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución mediante la que se retiró del servicio y el correspondiente reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución, se concluye que la entidad accionada

vulneró el derecho de petición del señor [J]. De otra parte precisa la Sala que toda vez que la Policía Nacional, no se ha pronunciado en forma adecuada y completa respecto a la solicitud del “…reconocimiento del tiempo, la devolución de los haberes y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo retirado y hasta su reintegro a la institución”; es evidente que esta pretensión no puede ser objeto de estudio por parte del juez de tutela, bajo el entendido de que la autoridad competente para pronunciarse al respecto, como se dijo anteriormente, es la Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00282-01(AC)

Actor: JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que tuteló los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, y a la igualdad y como consecuencia ordenó “…al Director General de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, resuelva de fondo la petición de 27 de octubre de 2010 elevada por el tutelante Jhon Gelvis Díaz Núñez…”, negó la tutela de los demás derechos invocados por el

accionante y rechazó por improcedente la tutela frente a la pretensión de reconocimiento de prestaciones económicas.

I. ANTECEDENTES El señor JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y de petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante resolución No. 01158 del 27 de marzo de 2008 el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al patrullero ® JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ por estar incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, es decir, por haber tenido cuatro sanciones disciplinarias en los últimos cuatro años.

El 13 de agosto de 2010 el Director General de la Policía Nacional revocó el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso No. DEGUN 2005-52, que sancionó al accionante con 5 días de multa de su sueldo básico mensual, así como los actos administrativos que se dictaron para ejecutar la sanción. Así mismo, el 12 de octubre de 2010 el Director General de la Policía Nacional revocó el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso No. DEGUN 20059, que sancionó al accionante con 3 días de multa, así como los actos

administrativos que se dictaron para ejecutar la sanción. Teniendo en cuenta lo anterior, el 27 de octubre de 2010 el señor DÍAZ NÚÑEZ solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución No. 01158 del 27 de marzo de 2008. Mediante oficio No. 1358 del 11 de noviembre de 2010, el Jefe del Grupo de Asuntos Jurídicos de la Inspección General, contestó la petición en el sentido de informar que “…se dará trámite ante la Secretaría General, del respectivo proyecto de resolución para que sea avalado, aprobado y pase para la firma del señor Director General”. El 3 de diciembre de 2010 el accionante reiteró la solicitud presentada el 27 de octubre de 2010, por lo que mediante oficio No. 4674 del 21 de diciembre de 2010 el Inspector General de la Policía Nacional informó que “…mediante oficio No. 4551 del 30 de noviembre de 2010, dio trámite del proyecto de pérdida de fuerza ejecutoria de la mencionada resolución”, y que la Secretaría General mediante oficio 07432 del 14 de diciembre, informó que está a la espera de adoptar una posición, pero sólo hasta que la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional, fijen un criterio jurídico a tener en cuenta en los casos de pérdida de ejecutoria de actos administrativos por los cuales se dio aplicación a la “inhabilidad sobreviniente”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Tutele los derechos fundamentales incoados, de

que ha sido víctima el patrullero ® JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ, derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, derecho de petición, derecho al debido proceso, en conexidad con el derecho a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se ordene

al Director General de la Policía Nacional General OSCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLO e Inspector General Mayor General ORLANDO PÁEZ BARÓN, profieran el acto administrativo que declare la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución No. 01158 del 27 de marzo de 2008, por la cual fue retirado de la Policía Nacional, Patrullero ® JHON GELVIS DÍAZ NÚNEZ, por haberse encontrado incurso en la “causal de inhabilidad”, establecida en el artículo 38 numeral 2º de la Ley 734 de 2002. Igualmente, el reconocimiento del tiempo, la devolución de los haberes y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo retirado y hasta su reintegro a la Institución tal como así se ha ordenado a los Policiales que se les ha accedido por casos iguales, citados en esta acción en la parte de “violación al derecho de igualdad”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto del 11 de febrero de 2010 se ordenó notificar a las partes (fl. 145).

C. Oposición El Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacionalmanifestó que no existe vulneración de los derechos fundamentales del actor por cuanto el procedimiento

adelantado para su retiro de la institución estuvo sustentado en la Ley 734 de 2002 artículo 38 numeral 2º, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y lo conceptuado por la Procuraduría General de la Nación. De otra parte señaló que la presente acción de tutela es improcedente pues el accionante dispone de otro medio judicial para su defensa, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” en sentencia del 23 de febrero de 2011 tuteló los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, y a la igualdad y como consecuencia ordenó “…al Director General de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, resuelva de fondo la petición de 27 de octubre de 2010 elevada por el tutelante Jhon Gelvis Díaz Núñez…”; negó la tutela de los demás derechos invocados por el accionante y rechazó por improcedente la tutela frente a la pretensión de reconocimiento de prestaciones económicas. Argumentó que la pretensión del accionante de que se le reconozca el tiempo y la devolución de los haberes y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que ha estado retirado del servicio hasta su reintegro, es improcedente bajo el entendido de que la Corte Constitucional ha establecido la improcedencia de la tutela cuando se buscan fines económicos. De otra parte, consideró que se está vulnerando el derecho de petición del

accionante por cuanto la entidad accionada se limitó a explicar que se está en espera de adoptar una decisión dependiendo de la posición institucional que se acoja sobre el tema, pero no ha proferido el acto administrativo que resuelva la solicitud del accionante, dejando de satisfacer el núcleo esencial del derecho de petición que es la resolución de fondo, clara, precisa, oportuna y congruente.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ

pretende que se ordene a la Policía Nacional que se profiera acto administrativo mediante el que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución No. 01158 del 27 de marzo de 2008, por la que fue retirado de la Policía Nacional por estar incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. Así mismo solicitó que se ordene a la entidad accionada “…el reconocimiento del tiempo, la devolución de los haberes y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo retirado y hasta su reintegro a la institución”. El artículo 23 de la C.P.1 establece el derecho de presentar peticiones respetuosas ante la autoridad, ya sea en interés general o particular, las cuales deben obtener una pronta respuesta de fondo, sin dejar de lado que dicha respuesta debe darse dentro del término previsto por la ley, y además debe ser pertinente, precisa y unívoca. La H. Corte Constitucional respecto al núcleo esencial del derecho de petición ha manifestado que: “(…) Frente a las características esenciales del derecho de petición, ha sido abundante y reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al estimar que el núcleo esencial de este derecho reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión. 1ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. En esa medida, esta corporación ha manifestado[1]: “(i) El derecho de petición es fundamental y

determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.” Por consiguiente, la vulneración del derecho de petición se presenta por la negativa de una autoridad a emitir respuesta de fondo, clara, oportuna y en un tiempo razonable, y/o por no

comunicar la respectiva decisión al peticionario. (…)”.2 2Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA. Sentencia T-077/10. A través del escrito del 27 de octubre de 2010 el actor solicitó a la Policía Nacional que “se realice acto administrativo mediante el cual se declare la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución No. 1158 del 27 de marzo de 2008, proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se me retiró de servicio activo de la Policía Nacional, por haberme encontrado incurso en “La causal de inhabilidad”, establecida en el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, la cual me fue notificada el 8 de abril de 2008 en la Escuela de Estudios Superiores de Policía…”. En el caso bajo estudio se observa que mediante oficio del 11 de noviembre de 2010 el Jefe del Grupo de Asuntos Jurídicos de la Policía Nacional informó al accionante que ese día se le daría trámite ante la Secretaría General “…del respectivo proyecto de de resolución para que sea avalado, aprobado y se pase para la firma del señor Director General”. Mediante escrito del 3 de diciembre de 2010 el apoderado del accionante reiteró la solicitud del 27 de octubre de 2010 en los siguientes términos: “i) se sirva realizar las gestiones administrativas correspondientes ante el nominador, señor Mayor General ÓSCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLO, para disponer que se profiera la resolución de pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución de inhabilidad en cita; ii) se disponga el reintegro del señor JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ, como patrullero

de la Policía Nacional; y iii) se ordene el pago de la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución, sin solución de continuidad”. En atención a dicha petición, mediante oficio No. 4674/ INSGE – ASJUR -38.10 del 21 de diciembre de 2010, el Inspector General de la Policía Nacional informó que “…mediante oficio No. 4551 del 30 de noviembre de 2010 dio trámite al proyecto de pérdida de fuerza ejecutoria de la mencionada resolución. Así mismo la Secretaría General mediante oficio 07432 del 14 de diciembre, informa que hasta tanto la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional no fijen el criterio jurídico a tener en cuenta en los casos de pérdida de ejecutoria de actos administrativos por los cuales se dio aplicación a la “inhabilidad sobreviniente…”(sic). En consecuencia la Secretaría General está a la espera de adoptar una posición institucional sobre dicho tema”. Una vez verificado el contenido de las respuestas dadas por la entidad accionada a la solicitud del 27 de octubre de 2010 y reiterada el 3 de diciembre del mismo año, realizadas por el señor JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ, encuentra la Sala que la información suministrada no ha satisfecho el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, comoquiera que no se dio una respuesta de fondo a todos y cada uno de los puntos referidos por el accionante. Por lo anterior, y como el actor no ha obtenido respuesta a la solicitud de dictar un acto que decrete la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución mediante la que

se retiró del servicio y el correspondiente reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución, se concluye que la entidad accionada vulneró el derecho de petición

del señor JHON GELVIS DÍAZ NÚÑEZ.

De otra parte precisa la Sala que toda vez que la Policía Nacional, no se ha pronunciado en forma adecuada y completa respecto a la solicitud del “… reconocimiento del tiempo, la devolución de los haberes y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo retirado y hasta su reintegro a la institución”; es evidente que esta pretensión no puede ser objeto de estudio por parte del juez de tutela, bajo el entendido de que la autoridad competente para pronunciarse al respecto, como se dijo anteriormente, es la Policía Nacional. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO