CE-25000-23-15-000-2011-00491-01(AC)-2011

ATENCION EN SALUD A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES RETIRADOS - Procedencia. Requisitos / DERECHO A LA SALUDVulneración por negativa a brindar servicio medico a soldado retirado / DERECHO A LA VIDA DIGNA - Vulneración por negativa a brindar servicio medico a soldado retirado Considera la Sala que para resolver el caso propuesto también es menester hacer referencia a un pronunciamiento que sobre el particular hizo la Corte Constitucional en el sentido de que las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio en la institución, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar o soldado profesional padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo, como sucede en le presente caso. Así mismo la Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza

Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”. En consecuencia de las anteriores consideraciones por las que se llega a la conclusión que al señor Jhon Jairo Jiménez Puerta se le están violando sus derechos fundamentales constitucionales a la vida en condiciones dignas y a la salud, habrá de confirmarse el fallo impugnado, tal como se indicará en la parte resolutiva de esta proveído.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la atención en salud a miembros de las fuerzas militares: Corte Constitucional, sentencia T-376 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00491-01(AC)

Actor: JHON JAIRO JIMENEZ PUERTA Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejercito

Nacional, contra la providencia de 24 de marzo de 2011, proferida por la Sección Segunda –Subseccion Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se le tutelaron al actor, los derechos fundamentales constitucionales a la vida en condiciones dignas y a la salud. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor John Jairo Jiménez Puerta formuló acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por habérsele negado la atención y tratamientos médicos de las enfermedades que actualmente padece. En ese contexto, en orden a la protección de sus derechos constitucionales solicita: “…se disponga como amparo al derecho fundamental a la vida y la salud que, que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, proceda de inmediato a prestarme la atención y tratamientos médicos que correspondan, conforme a los actuales padecimientos que fueron consecuencia directa de la prestación de mis servicios en esa institución militar y se me convoque a una nueva junta médico laboral para que se revise mi actual estado de salud el que se está empeorando ostensiblemente desde la última revisión que me fue hecha”. La anterior pretensión se funda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Manifiesta que prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional, tiempo durante el cual sufrió lesiones físicas y maltratos de sus superiores, pero que ahora que se encuentra retirado se le ha negado por parte de la Dirección de Sanidad de la mencionada institución, la atención médica que necesita, aduciendo que ya no pertenece al ejercito.

2.- Advierte que sus patologías se han agravado por la falta de atención médica, padeciendo en la actualidad enfermedad psiquiátrica, hernia discal, lesiones en la columna vertebral y graves secuelas en la pierna izquierda que le dificulta la movilización, ocasionando frecuentemente perdida del equilibrio. I.- La respuesta de las entidades demandadas La Dirección Jurídica de la División de Sanidad del Ejército Nacional, como primera medida señaló que verificado el archivo de la sección de medicina laboral de la entidad no se encuentra registro alguno el acta de la Junta Médico Laboral, pero que si están en el registro las fichas de ingreso N° 187450 y 196619 de de 04/01/06 y 25/09/06 respectivamente en las cuales se declara al actor inepto para el servicio. Señala que los servicios médico asistenciales que brinda el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, está dirigido exclusivamente al personal que ostenta una de dos calidades, es decir o afiliado o beneficiario, tal como se señala en el Decreto 1795 de 2000, calidades que no ostenta el actor. Advierte que si el señor Jiménez Puerta no ostenta una de las calidades mencionadas esa entidad no puede ser obligada a prestar servicios médicos al personal que no es usuaria de ese subsistema, mas en este caso en donde las patologías que presenta el actor presentaron hace mas de catorce años. Solicita que se tenga en cuenta que si de la protección de la salud se trata, el accionante no se encuentra desamparado habida cuenta de que puede aplicar para que los servicios médicos que necesita puedan ser prestados por el Sisben.

El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señala que no esa entidad no ha violado ningún derecho, como quiera que no se le ha presentado ninguna petición con relación a la salud del señor Jiménez Puerta. Señala que ese Tribunal Médico Laboral no está en capacidad de conculcar ningún derecho fundamental al actor por cuanto que su convocatoria es procedente si y solo si, cuando el interesado cuente con un pronunciamiento de la primera instancia y que ante su inconformidad acuda a ese cuerpo colegiado de segunda instancia, y que de parte de aquel se le nieguen sus pretensiones. Acorde con lo anterior solicita que se desvincule de la presente acción a ese tribunal, ya que el mismo ni siquiera ha tenido la posibilidad de vulnerar o amenazar los derechos fundamentales del actor, con base en que carece de competencia legal para conocer en segunda instancia de lo decidido por la Junta Médico Laboral Militar. III.- El fallo impugnado En fallo de 24 de marzo de 2011 la Sección Segunda –Subseccion Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló al actor los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud. Señaló que la Constitución Política en sus artículos 48 y 49 establece que la seguridad social y la salud son servicios públicos de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra sometida a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Anotó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado las normas legales en armonía con los preceptos constitucionales, para que en casos como el que se examina, la aplicación aislada de las normas no se traduzca en la violación

de derechos fundamentales de las personas que hubieren prestado sus servicios a las Fuerzas Armadas y requieran atención en salud posteriormente. Concluyó que bajo ese entendido, el derecho a la salud y a la seguridad social, así como el derecho a la vida en condiciones dignas, no puede verse afectado porque el actor no tenga derecho a una asignación de retiro, de manera que el Estado tiene el deber de prestar la asistencia médica que aquel requiere. IV.- La impugnación En escrito de 28 de marzo del año en curso la Dirección Jurídica de la División de Sanidad del Ejército Nacional, impugnó el fallo de la Sección Segunda – Subseccion Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, escrito en el cual reitera lo expresado en la contestación de esta acción de tutela. V.- Las Consideraciones de la Sala El señor John Jairo Jiménez Puerta formuló acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por habérsele negado la atención y tratamientos médicos de las enfermedades que actualmente padece, las que tuvieron origen en los servicios prestados como Soldado Profesional. En ese contexto, en orden a la protección de sus derechos constitucionales solicita: “…se disponga como amparo al derecho fundamental a la vida y la salud que, que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, proceda de inmediato a prestarme la atención y tratamientos médicos que correspondan, conforme a los actuales padecimientos que fueron consecuencia directa de la prestación de mis servicios en esa institución militar y se me convoque a una nueva junta médico laboral para que se revise mi actual estado de salud el que se está empeorando ostensiblemente desde la última revisión que me fue hecha”.

En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso se debe señalar, teniendo en cuenta que lo que persigue el actor es que se le practiquen unos tratamientos para las enfermedades que padece , se debe señalar que el Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión. Así mismo la Corte Constitucional se ha referido al derecho a la salud y a la seguridad social del personal retirado del servicio activo, señalando que aunque la

persona no tenga derecho a la pensión, debe prestársele la asistencia médica que requiera para el tratamiento de sus condiciones de salud, siempre que la lesión o enfermedad que padezca sea producto del servicio, a la luz de los mandatos constitucionales y con el fin de garantizar una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana. De lo anterior se infiere que los miembros de las fuerzas militares y la policía nacional tienen derecho a que se les asegure con carácter permanente y continuo el servicio médico, mientras persista la dolencia, cuando su afectación se haya presentado durante la prestación del servicio o con ocasión a éste, además de que es irrelevante el hecho de que se encuentre retirado o no del servicio, pues se le debe garantizar una prestación de salud, independientemente de los exámenes de retiro. El Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública…." en su artículo 8 establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización. De conformidad con la normatividad en cita, el tutelante por haber sido miembro del Ejercito Nacional tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, además se le presten los servicios médicos a que haya lugar sin excepción, y de paso

determinar si fuere procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En efecto el artículo 8 del mencionado decreto estipula: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” Cabe aclarar que en ese orden de ideas no es de recibo la negativa de prestar el servicio médico al actor, basada en el hecho de ya hace catorce años que fue retirado de la institución, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro. Considera la Sala que para resolver el caso propuesto también es menester hacer referencia a un pronunciamiento que sobre el particular hizo la Corte Constitucional en el sentido de que las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio en la institución, se derivan, entre otras, aquella

relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar o soldado profesional padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo, como sucede en le presente caso. Así mismo la Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria1 no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”. Se tiene entonces que la regla general consiste en la asistencia médica que es suministrada por las Fuerzas Armadas a quienes se encuentran afiliados al

sistema respectivo por estar prestando el correspondiente servicio, el cual comprende desde la incorporación hasta el desacuartelamiento o licenciamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 48 de 1993 y en el artículo 23 del Decreto 1796 de 2000. La excepción a la mentada regla tiene que ver con la posibilidad de que aún siendo desvinculado del régimen de las Fuerzas 1 Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Armadas por haber culminado el servicio o por retiro debido al padecimiento de una enfermedad o lesión, la protección de dicho sistema se extienda o amplíe de manera que le sea brindada asistencia médica hasta tanto no haya cesado el padecimiento, siempre que la lesión o enfermedad haya sido causada o contraída durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. Para la Sala es claro que la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional respecto de los tratamientos médicos que necesita el actor aludiendo el tiempo que este tiene retirado de la institución, es violatoria de los derechos fundamentales de aquel, por lo tanto es preciso traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional T-376 de 1997, a la cual en su momento hizo alusión el Tribunal de Cundinamarca, pero que por su claridad y coincidencia con el presente caso, también en esta instancia se debe acudir, la cual en alguno de sus apartes señala: “Las condiciones de salud que presenta el afectado lo coloca dentro de la clasificación que el Constituyente de 1991 estableció para personas "que

por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta" con el preciso fin de que el Estado adelante respecto de ellas una protección adecuada y especial. Atendiendo a esa situación, la interpretación de las normas que rigen la prestación del servicio médico asistencial para los afiliados y beneficiarios del Ejército Nacional, dentro de una interpretación realizada bajo los principios y valores constitucionales como la vida, la igualdad material, el orden social justo, entre otros, determina que el suministro de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto le sea resuelto de fondo su situación, en la cual se le garantice una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana. Desde luego que una decisión de fondo requiere del pronunciamiento del funcionario competente para que éste resuelva sobre las eventuales prestaciones que en materia de seguridad social podría tener derecho el servidor mencionado frente al Ejército Nacional, debido al daño en su salud durante la prestación del servicio militar y el estado sicofísico que presenta deterioros mayores después de la evaluación de la incapacidad relativa y permanente establecida por la Junta Médica Laboral de ese organismo. Lo anterior, es sin detrimento del derecho que se tiene para que se le respete su derecho a la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que el caso requiera, a fin de evitar que quien ha ingresado al servicio militar en perfecto estado de salud y sufre durante la prestación del mismo una incapacidad permanente pueda quedar desamparado por el Estado.” En consecuencia de las anteriores consideraciones por las que se llega a la conclusión que al señor Jhon Jairo Jiménez Puerta se le están violando sus

derechos fundamentales constitucionales a la vida en condiciones dignas y a la salud, habrá de confirmarse el fallo impugnado, tal como se indicará en la parte resolutiva de esta proveído. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE el fallo impugnado.

SEGUNDO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 4 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO