CE-25000-23-15-000-2011-00631-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS - No puede condicionarse a disponibilidad presupuestal A juicio de la Sala, aun cuando el accionante cuenta con una pensión de jubilación, la misma no resulta suficiente para sufragar sus necesidades básicas, y las de su familia, dado que el no pago de sus cesantías definitivas, las cuales le han sido legalmente reconocidas (…) Para obtener el pago de sus cesantías definitivas, reconocidas mediante la Resolución 429 de 21 de mayo de 2010, el actor presentó derechos de petición en dos oportunidades anteriores, cuya respuesta por parte de la entidad demandada fue, que ha no sido posible el pago por el déficit presupuestal existente en l[a] Dirección de Prestaciones Sociales- (…) [E]sta circunstancia no puede servir de excusa para negarle al demandante el goce efectivo de sus derechos, máxime teniendo en cuenta sus actuales condiciones económicas y las de su familia, pues independientemente de que dicha prestación pueda o no pagarse en materia presupuestal existe una gran diferencia entre el reconocimiento de una obligación y el pago de la misma, y no puede condicionarse a la existencia o no de los recursos para su efectivo pago, pues el derecho subjetivo “no nace de la posibilidad o no de pago efectivo de la obligación a cargo de la Administración. Absurdo sería atar el derecho mismo a la capacidad de pago del deudor, ya que sin contar que éste quiera o pueda pagar, el derecho nace de la ocurrencia de otro tipo de circunstancias”. (…) [E]ncuentra

la Sala que el actor fue diligente en cuanto al uso de los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de su derecho. También observa que la acción de tutela se ejerció de manera oportuna, teniendo en cuenta que la última decisión judicial que intentó el demandante se decidió de manera desfavorable a sus pretensiones en el mes de febrero de 2011. Aun cuando está en curso, en decir del actor, la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con la pretensión de la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas, esta situación judicial difiere ostensiblemente frente al pago oportuno de lo reconocido, por lo que no es de recibo el argumento del recurrente de la existencia de otro medio de defensa judicial. Así las cosas, la Sala confirmará por las razones expuestas, la sentencia de 12 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó el derecho al mínimo vital.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00631-01(AC)

Actor: DANIEL GERARDO GONZALEZ MORALES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AÉREA COLOMBIANA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 12 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó el derecho al mínimo vital del accionante.

ESCRITO DE TUTELA El señor DANIEL GERARDO GONZALEZ MORALES interpuso acción de tutela contra el Ministerio de DefensaFuerza Aérea de Colombia, en procura de la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, igualdad, seguridad social. En consecuencia solicita se ordene a la entidad demandada, la cancelación de las cesantías definitivas, que en virtud a la Resolución No. 429 de 21 de mayo de 2010 le fueron reconocidas por concepto de prestaciones sociales, por haber laborado 20 años en la Institución. Para fundamentar sus pretensiones expuso en síntesis los siguientes hechos: El actor ingresó el 28 de junio de 1990 a la Fuerza Aérea y fue retirado el 5 de abril de 2010, por haber cumplido 20 años de servicio. El Director de Prestaciones Sociales del Comando de la Fuerza Aérea, mediante Resolución No. 0429 de 21 de mayo de 2010 reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, por el valor de $28.535.913.oo. Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de reposición el 10 de junio de 2010, para que reliquidaran las cesantías con base en el Decreto 1529 de 2010 con los haberes correspondientes al cargo de Jefe de Taller Maquinaria del Grupo Técnico del Comando Aéreo de Mantenimiento, denominado también Técnico de Servicios Grado 10 Código 5-1. Mediante la Resolución No. 965 de 9 de agosto de 2010 se revocó parcialmente la No. 0429 del miso año, en el sentido de indicar que la suma reconocida es de

$29.079.919, por concepto de cesantías definitivas. Presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Unico Administrativo del Circuito de Facatativa, solicitando la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas mediante las Resoluciones Nos. 0429 de 21 de mayo y 065 de 9 de agosto de 2010, la cual cursa en la actualidad. El 10 de noviembre de 2010 y el 4 de febrero de 2011 elevó derecho de petición ante la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza Aérea, por el pago de las cesantías definitivas reconocidas, y para que se le informara si estaba incluido en el presupuesto para la cancelación de las prestaciones sociales, respectivamente. Las anteriores peticiones fueron resueltas negativamente el 12 de noviembre de 2010 y 10 de febrero de 2011, con el argumento de que no era posible cancelar las cesantías definitivas del actor, porque no se podían hacer erogaciones que no estuvieran incluidas en el presupuesto de gastos por el déficit presupuestal que tiene el Departamento de Prestaciones Sociales, y que una vez se asignaran los recursos se procedería a la nominación y pago según el orden cronológico de ejecutoria que corresponda. El acccionante no ha recibido comunicación sobre la inclusión en nómina para el pago de las cesantías, lo cual le ha acarreado serios inconvenientes económicos a nivel familiar al no poder satisfacer las necesidades básicas de su esposa y dos hijos. A pesar que su pensión es de $617.720, no alcanza a sufragar los gastos

elementales del hogar como son vivienda, alimentación, vestuario, colegios, ya que sus hijos son menores de edad y su esposa no trabaja. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundidnamarca en proveído de 12 de abril de 2011, amparo el derecho al mínimo vital del demandante (fls.59 a 63), por los siguientes razonamientos: Argumentó que la Corte Constitucional ha reiterado que la Administración no puede justificar la no expedición del acto de reconocimiento de cesantías por la inexistencia de disponibilidad presupuestal que garantice su pago, porque la obligación no puede condicionarse a la existencia o no de los recursos para su efectivo pago (T-557 de 1997 y T-620 de 2007). Tuvo en cuenta que el núcleo familiar del accionante conformado por su esposa y sus dos hijos, dependen de él económicamente, sus ingresos corresponden a la suma de $617.720 que recibe por concepto de pensión, por lo que se dan los presupuestos necesarios para conceder la tutela, por estarse afectando el mínimo vital del demandante y su familia en cuanto a la subsistencia digna, lo que implica alimentación, vestuario, salud, educación, vivienda. LA IMPUGNACION La entidad demandada impugnó el anterior proveído (fls. 71 a 75). Sostuvo que al efectuar el estudio del expediente profesional del actor, no es cierto que se este vulnerando el derecho fundamental al mínimo vital, porque durante un período posterior a su retiro, le fueron reconocidos tres meses más en calidad de simple bonificación los cuales corresponden a una cantidad igual por mes. Además recibió por reconocimiento de pensión retroactivo la suma de $4.207.239.oo, que

muy seguramente le permitieron solventar gastos familiares extraordinarios. Adujo que la desventaja económica que pretende padecer el actor, no puede ser aceptada, por cuanto, si en efecto el Estado tiene la obligación de proteger a la familia y propender que por lo menos acceda a un mínimo vital, también cuenta con jardines del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar –ICBF – o madres comunitarias que prestan el servicio del cuidado de menores de edad, sino de manera gratuita por lo menos con un costo favorable, así como con la educación primaria gratuita; por lo que no es posible que el actor intente impresionar aduciendo gastos que, dentro de la mesura de cualquier persona responsable y ordenada jamás asumiría, menos tratándose de alimentos por lo menos los necesarios que requiere su familia. Como señala que su esposa no trabaja, este hecho indica que permanece en las labores propias del hogar, es decir, que podría cuidar a su hijo menor. Con relación al déficit presupuestal, sostuvo que en el rubro de cesantías definitivas que se ha presentado desde el primer trimestre de 2011, se hizo necesario suspender la nominación por dicho concepto ya que no se cuenta con disponibilidad presupuestal para el pago de esas obligaciones, pese a que se solicitó con anticipación una adición presupuestal sin que se hayan obtenido los recursos, y se han presentado los requerimientos del caso como los oficios de recabo de la presente vigencia fiscal, documental que da cuenta que ha hecho un seguimiento al presupuesto lo que evidencia la preocupación y diligencia sobre el tema; razones por las cuales no ha sido posible nominar la Resolución de reconocimiento prestacional del actor.

De otro lado, la acción de tutela en virtud de su carácter subsidiario, no es el mecanismo idóneo para obtener el pago de prestaciones laborales, ya que el sistema judicial Colombiano ha establecido las vías judiciales pertinentes, que en el caso concreto, son los actos administrativos expedidos que se presumen legales y sólo pueden ser desvirtuados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. CONSIDERACIONES Problema jurídico.- Consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del señor DANIEL

GERARDO GONZALEZ MORALES.

De lo probado en el proceso.- El Ministerio de Defensa Nacional – Secretaría General mediante Resolución No. 2521 de 14 de julio de 2010, reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de jubilación del actor, en cuantía de $1.088.079.oo equivalente al 75% del salario devengado, a partir del 5 de abril de 2010 (fl. 76 y 77). A folios 17 y 18 del expediente obra la Resolución No. 429 de 21 de mayo de 2010 expedida por el Director de Prestaciones Sociales del Comando de la Fuerza Aérea de Colombia, mediante la cual reconoció y ordenó pagar al actor la suma de $28.535.913 por concepto de cesantías definitivas de 20 años de servicio, según liquidación de servicio No. 19430428 de 2010. Mediante Resolución No. 965 de 9 de agosto de 2010 el Jefe de Desarrollo

Humano del Comando de la Fuerza Aérea, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, revocándolo parcialmente, sólo en cuanto a la suma reconocida, realizando una nueva liquidación ($29.079.919.oo) (fls. 19-21). A folios 9 y 10 del expediente, obra derecho de petición de 4 de febrero de 2011 elevado por el actor ante la Dirección de Prestaciones Sociales de la entidad demandada, en el que solicitó el pago de las cesantías definitivas. Mediante Oficio No. 20113440018951 de 10 de febrero de 2011 el Director de Prestaciones Sociales de la Fuerza Aérea de Colombia, respondió el anterior derecho de petición, en los siguientes términos: “… 1Mediante el acto administrativo 965 del 09 de agosto de 2010, de manera oficiosa la Jefatura de Desarrollo Humano reconoció las cesantías definitivas consolidadas por su retiro de la institución, actuación que le fue oportunamente notificada. 2El artículo 345 de la Constitución establece la prohibición de hacer erogaciones con cargos al tesoro que no se encuentren debidamente incluidas en el presupuesto de gastos como se le informo mediante oficio 20103440127031 del 18 de agosto de 2010, sobre el deficit (sic) presupuestal existente en la Dirección de Prestaciones Sociales. Por las razones expuestas no se ha procedido a la cancelación de los dineros reconocidos a su favor por concepto de prestaciones sociales. Una vez el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asigne los recursos necesarios para proceder a la nominación se incluirá en nómina la Resolución 965 del 09

de agosto de 2010, según el orden cronológico de ejecutoria que le corresponda, comunicándole inmediatamente la actuación. …” (fls. 7 y 8). (se subraya). Obran a folios 40 a 57 del plenario, oficios que la Jefatura de Desarrollo Humano, Departamento de Planeación Estratégica y el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la entidad accionada han librado a la Dirección de Planeación y Presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, tendientes a la obtención del presupuesto para el pago de las cesantías definitivas que se encuentran pendientes. Análisis.- El Derecho al Mínimo Vital. El mínimo vital ha sido considerado por la Jurisprudencia Constitucional como un derecho fundamental, el cual se deriva directamente del Estado Social de Derecho y que encuentra íntima relación con la dignidad de la persona humana como valor fundante del ordenamiento jurídico, así como de la garantía del derecho a la vida, la salud, al trabajo y a la seguridad social1. La protección del mínimo vital del accionante es precisamente uno de los eventos excepcionales admitidos por la Jurisprudencia para proceder a la protección de 1 Ver sentencia T-620 de 2007 M.P., Doctor Rodrigo Escobar Gil. derechos relacionados con el cobro de acreencias laborales. Y en lo que tiene que ver particularmente con el cobro de cesantías definitivas, la Corte Constitucional2 ha considerado que analizada la situación en concreto, es posible admitir la procedencia de la tutela para su cobro en tanto nos encontremos frente a un evento de real afectación del mínimo vital del accionante o de su familia. Al respecto, dijo el Alto Tribunal Constitucional en sentencia T-620 de 2007:

“…Y en lo que tiene que ver particularmente con el cobro de cesantías definitivas, la Corte ha considerado que analizada la situación en concreto, es posible admitir la procedencia de la tutela para su cobro en tanto nos encontremos frente a un evento de real afectación del mínimo vital del accionante o de su familia. …” Este derecho no se agota en los requerimientos necesarios para asegurar la mínima subsistencia de las personas o de su grupo familiar. Por el contrario, este es un derecho de contenido más amplio dentro del cual no solo convergen las condiciones mínimas de existencia sino una subsistencia digna, la cual necesariamente implica alimentación, vestuario, salud, educación, vivienda y medio ambiente como elementos básicos que contribuyen a la construcción de la calidad de vida de todas los seres humanos. Sin embargo deben ser tenidos en cuenta otros elementos en las condiciones de cada una de las personas3. Reiterado el contenido del derecho fundamental al mínimo vital es necesario precisar que de acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional citada como referencia, este debe ser valorado en concreto que este implica una valoración cualitativa y no cuantitativa en cada situación concreta de cada ser humano. Lo anterior implica necesariamente una actividad del Juez Constitucional de valoración en cada caso concreto con respecto a las necesidades básicas de una persona y de su entorno familiar y los recursos necesarios para sufragarlo, para de esa manera proceder a determinar si el mínimo vital se encuentra amenazado o efectivamente lesionado y así proceder a otorgar el amparo solicitado4. Del caso concreto.- El accionante cuenta con una pensión de jubilación (fl.76 y 77) con la cual se

provee su propia subsistencia, mantiene económicamente a sus dos hijos menores de edad, y a su esposa. 2 Ibídem 3 Ver sentencias T-199-00 M. PJosé Gregorio Hernández, SU-995 de 1999 M. P. Carlos Gaviria 4 Ver sentencia T-827 de 2004 M. P. Rodrigo Uprymny. A juicio de la Sala, aun cuando el accionante cuenta con una pensión de jubilación, la misma no resulta suficiente para sufragar sus necesidades básicas, y las de su familia, dado que el no pago de sus cesantías definitivas, las cuales le han sido legalmente reconocidas, afecta el derecho al mínimo vital del señor GONZALEZ MORALES que, conforme se anotó en la parte general de esta sentencia, incluye los recursos necesarios para su propia supervivencia y la de su familia, con todo lo que ello implica de acuerdo a su nivel de vida. En efecto, de acuerdo al ingreso por pensión y los gastos netamente necesarios para la manutención de un hogar, no hay duda que el pago de las cesantías definitivas, contribuirán de manera significativa para aliviar la carga económica. Para obtener el pago de sus cesantías definitivas, reconocidas mediante la Resolución 429 de 21 de mayo de 2010, el actor presentó derechos de petición en dos oportunidades anteriores (fls. 7 a 10), cuya respuesta por parte de la entidad demandada fue, que ha no sido posible el pago por el déficit presupuestal existente en al Dirección de Prestaciones Sociales (fl.7). De la obligación del pago.- Al respecto, la Sección Segunda – Subsección “B”5 en tratándose de las obligaciones insolutas de las prestaciones de los pensionados, estableció, entre

otras, que la situación económica o presupuestal de las entidades encargadas del pago, no es óbice para efectuarlo, al respecto sostuvo: “… Los entes territoriales y los organismos descentralizados, deben ceñirse a los principios que rigen a la Administración (artículos 2º y 3º del C.C.A.) y, adicionalmente, en el caso de falta de pago de las mesadas pensionales, prevenir la eventual violación de los derechos fundamentales de los pensionados, procurando la obtención de los recursos y los medios para que no exista retraso alguno, porque el desorden jurídico y el desgreño administrativo de las entidades públicas no es un argumento válido cuando con tal proceder se están vulnerando derechos fundamentales, de las personas de la tercera edad que derivan su subsistencia del pago cumplido de la mesada pensional. …” 5AC-0070-01 de 31 de mayo de 2007, actor Rafael María Giraldo Piña contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Universidad del Magdalena M.P. Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez. Por lo que esta circunstancia no puede servir de excusa para negarle al demandante el goce efectivo de sus derechos, máxime teniendo en cuenta sus actuales condiciones económicas y las de su familia, pues independientemente de que dicha prestación pueda o no pagarse en materia presupuestal existe una gran diferencia entre el reconocimiento de una obligación y el pago de la misma, y no puede condicionarse a la existencia o no de los recursos para su efectivo pago, pues el derecho subjetivo “no nace de la posibilidad o no de pago efectivo de la

obligación a cargo de la Administración. Absurdo sería atar el derecho mismo a la capacidad de pago del deudor, ya que sin contar que éste quiera o pueda pagar, el derecho nace de la ocurrencia de otro tipo de circunstancias”6. Conforme con esta actuación, sin perjuicio de las decisiones que allí se hayan adoptado, encuentra la Sala que el actor fue diligente en cuanto al uso de los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de su derecho. También observa que la acción de tutela se ejerció de manera oportuna, teniendo en cuenta que la última decisión judicial que intentó el demandante se decidió de manera desfavorable a sus pretensiones en el mes de febrero de 2011 (fl 7). Aun cuando está en curso, en decir del actor, la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con la pretensión de la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas, esta situación judicial difiere ostensiblemente frente al pago oportuno de lo reconocido, por lo que no es de recibo el argumento del recurrente de la existencia de otro medio de defensa judicial. Así las cosas, la Sala confirmará por las razones expuestas, la sentencia de 12 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó el derecho al mínimo vital. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo de tutela de 12 de abril de 2011 proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual amparó el derecho al mínimo vital del señor DANIEL GERARDO GONZALEZ MORALES. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 6 Ver sentencia T-557 de 1997 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR H. ALVARADO ARDILA

Ausente por Comisión /AHM