CE-25000-23-15-000-2011-00649-01(AC)-2011

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Paso del tiempo no otorga los derechos de la carrera administrativa Siendo ello así, la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos de la actora, ya que la persona que se designó en su reemplazo había pasado todas las etapas del concurso de meritos, además, para la Sala no es de recibo la opinión de la actora en el sentido de que como ha sido removida de su cargo para que este sea ocupado por una persona que ha superado todas las etapas del concurso y se encuentra en la lista de elegibles, se le violan derechos de algún tipo, con el argumento de que su condición de provisionalidad implica beneficios, toda vez que el hecho de que un empleado supere el término de su nombramiento provisional, no significa que adquiera los derechos de carrera, por cuanto para tal fin, es necesario superar los procesos de selección. De igual manera, se debe aclarar que el hecho de que la actora lleve un tiempo considerable ocupando un cargo de manera provisional, esto no le supone derechos de carrera, ya que aquella circunstancia no traslada el mandato constitucional en el sentido de que a los cargos públicos se accede a través de un concurso de meritos que garantice a los aspirantes condiciones de imparcialidad y transparencia propias de esos escenarios; es decir que el solo paso del tiempo no transforma el estatus jurídico de la vinculación de provisionalidad a empleo de carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciseis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00649-01(AC)

Actor: GLADYS ACOSTA MARTINEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION La sala decide sobre la impugnación formulada por la demandante, contra la sentencia de 14 de abril de 2011, proferida por la Sección Primera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de la referencia.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda La señora Gladys Acosta Martínez instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y estabilidad laboral. Dentro del acápite de pretensiones señaló: “Le solicito a la H. Sala concederme el amparo solicitado y dejar sin efectos la Resolución 0367 del 23 de febrero de 2010, mediante la cual se declaró insubsistente mi nombramiento como Fiscal Local del Tolima y ordenar mi reintegro a dicho cargo.” Como fundamentos fácticos se resumen los que siguientes: 1.- Mediante Resolución N°. 367 de 23 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación declaró terminado el nombramiento que la actora desempañaba como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué. 2.- Señala que lleva laborando 17 años en los cuales ha cotizado al Seguro Social, el prestar servicios en diferentes entidades desde el año 1985. II.- La Respuesta de los Demandados La Fiscalía General de la Nación al contestar la demanda manifestó que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante obedeció a la

implementación del sistema de carrera y el cumplimiento de las sentencias que ordenaban proveer los cargos en provisionalidad a quienes integraban el registro de elegibles. Así mismo señaló que la provisionalidad no genera derechos de carrera y que cuando se deba proveer un cargo mediante concurso se excluye la provisionalidad, además que en el presente caso no se desconocieron los derechos de la actora ya que de forma voluntaria participó en el concurso para acceder a ser nombrada, pero su puntaje no fue suficiente. Advierte que la Entidad no omitió el deber de motivar el acto de retiro, pues es de notar que en los dos primeros folios del mismo, se explica ampliamente el motivo por el cual se produce la salida de la accionante de la entidad, indicando que la demandante se equivoca al señalar que la resolución que la desvincula carecía de motivación. Resalta la improcedencia de la presente acción para cuestionar la legalidad del acto administrativo de desvinculación, salvo la presencia de un perjuicio irremediable, para lo cual resulta importante señalar que el hecho de quedarse sin empleo no significa que se cause un daño, por cuanto la situación fue producida con la finalidad de nombrar en dicho cargo a la persona que ese encuentra en lista de elegibles por haber superado las etapas del concurso.

III. El fallo impugnado La Sección Primera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 14 de abril de 2011, resolvió negar las pretensiones de la demanda por considerar que no le asistía razón a la actora al indicar que la Resolución No. 367 no estaba motivada, habida cuenta que en dicho acto se

expone la razón por la que se desvinculó a la actora, atendiendo a que los funcionarios y empleados de la entidad vinculados en provisionalidad no aprobaron las pruebas o no figuraron en la lista de elegibles por lo que no podían acceder al cargo que desempeñan. De igual forma, aseveró que la controversia formulada por la actora es de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto que la legalidad del acto podía ser controvertida por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no hizo dejó vencer el término para interponer la demanda y pretende que ahora, un año después, el juez constitucional sea quien subsane su error. Concluyó que no se configuraron ninguno de los presupuestos desarrollados por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, como son la inminencia, la urgencia, la gravedad de los hechos y la impostergabilidad de la tutela. Además, no cumple con el principio de inmediatez, no fue presentada como mecanismo transitorio y no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

IV. La impugnación La señora Gladys Acosta Martínez solicitó se tuvieran en cuenta todos los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de tutela, debido a que existe una clara violación de sus derechos fundamentales.

V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y estabilidad laboral, violados, a su juicio, por la Fiscalía General de la Nación, al expedir la resolución 0367 de

23 de febrero de 2010, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad que la actora venía ocupando en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “Le solicito a la H. Sala concederme el amparo solicitado y dejar sin efectos la Resolución 0367 del 23 de febrero de 2010, mediante la cual se declaró insubsistente mi nombramiento como Fiscal Local del Tolima y ordenar mi reintegro a dicho cargo.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual esta vez no se advierte. Precisa la Sala que los concursos que realiza la Fiscalía General de la Nación están regulados por los artículos 125 y 253 de la Constitución Nacional los que

disponen que el ingreso a los cargos de dicha entidad y el posterior ascenso en los mismos se hace previo cumplimiento de los requisitos que estipula la ley, lo cual garantiza la protección del sistema de mérito en el empleo público, es decir que las convocatoria públicas son los procedimientos mediante los cuales, la administración señalando bases o normas claramente establecidas, selecciona entre varios participantes que han sido convocados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades, adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público. Se reitera en esta oportunidad que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo, además el concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. El procedimiento en su conjunto, está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas de los concursos, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en el mismo. Los concursos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Carta, tales como el

principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera, y los beneficios propios de la condición de escalafonado. Siendo ello así, la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos de la actora, ya que la persona que se designó en su reemplazo había pasado todas las etapas del concurso de meritos, además, para la Sala no es de recibo la opinión de la actora en el sentido de que como ha sido removida de su cargo para que este sea ocupado por una persona que ha superado todas las etapas del concurso y se encuentra en la lista de elegibles, se le violan derechos de algún tipo, con el argumento de que su condición de provisionalidad implica beneficios, toda vez que el hecho de que un empleado supere el término de su nombramiento provisional, no significa que adquiera los derechos de carrera, por cuanto para tal fin, es necesario superar los procesos de selección. De igual manera, se debe aclarar que el hecho de que la actora lleve un tiempo considerable ocupando un cargo de manera provisional, esto no le supone derechos de carrera, ya que aquella circunstancia no traslada el mandato constitucional en el sentido de que a los cargos públicos se accede a través de un concurso de meritos que garantice a los aspirantes condiciones de imparcialidad y transparencia propias de esos escenarios; es decir que el solo paso del tiempo no transforma el estatus jurídico de la vinculación de provisionalidad a empleo de carrera. Se advierte también, que la actora participó en el concurso de meritos, para ocupar con los beneficios que la carrera administrativa ofrece, el cargo que desempañaba de forma provisional, y al no obtener el puntaje mínimo para alcanzar su objetivo, pretende ahora con la presente acción que la Fiscalía

General de la Nación se abstenga de su obligación legal de proveer dicho cargo con una persona que también haya realizado el mencionado concurso y haya superado todas sus etapas, pretensión a todas luces improcedente. Así mismo se debe señalar que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir asuntos diferentes a la violación de derechos fundamentales, como lo pretendido por la actora de que al cargo que en la actualidad desempeña en provisionalidad, se le otorguen derechos de carrera, esta acción fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual en el presente caso no aparece debidamente probado. Por último se advierte que la inmediatez configura un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, como quiera que se trata de una acción que busca proteger derechos de carácter fundamental, para lo cual se exige de su ejercicio un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos de los que se predique la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. En consecuencia, cuando se ha dejado transcurrir un término que resulta desproporcionado, desde el momento en que acaeció la presunta afectación del derecho fundamental hasta el momento de presentación de la solicitud de amparo, como en este caso que desde que se expidió la resolución acusada han transcurrido 16 meses, esta acción constitucional deviene improcedente.

Bajo tal escenario, deberá confirmarse la sentencia proferida, por la Sección Primera –Subseccion Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO