CE-25000-23-15-000-2011-00684-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOSContra la Comisión Nacional del Servicio Civil / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el presente caso observa la Sala que la tutelante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial como es la acción de Simple Nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., contra el Acto Administrativo que previó la Convocatoria 001 de 2005, contando con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que convocó al Concurso de Méritos para los empleos de Carrera Administrativa. (…) Al ser la Convocatoria 001 de 2005 de un acto de carácter general, también se configura la causal de improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2651 de 1991 relacionada con los actos de carácter general y abstracto toda vez que la Convocatoria 001 de 2005 reúne las condiciones establecidas al ser un acto de carácter general que es demandable a través de las vías ordinarias. (…) Las pretensiones de la accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios establecidos en el Código Contencioso Administrativo, puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de situaciones contenidas en un Acto Administrativo de carácter general que puede ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituyéndose la vía

judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela. Tampoco es viable acceder a la tutela a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial porque no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ni existen pruebas en el plenario que puedan determinar los elementos que lo integran como la urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad. Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y tampoco la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción, se confirmará el proveído impugnado que negó por improcedente las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00684-01(AC)

Actor: ANA ISABEL MUÑOZ LÓPEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por Ana Isabel Muñoz

López contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Ana Isabel Muñoz López, actuando a través de apoderado, instauró

acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al Debido Proceso, Trabajo, Acceso a Cargos Públicos y principio de Confianza Legítima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Concurso de Méritos dispuesto en la Convocatoria 001 de 2005. Como consecuencia solicitó se declare la nulidad de la Convocatoria 001 de 2005 por vencimiento de los términos inicialmente establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil e iniciar nuevamente el Concurso con los parámetros que se fijaron para su consecución. Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: Con fundamento en la Ley “906 de 2004” la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al Concurso Abierto de Méritos para proveer empleos de Carrera Administrativa. La actora se inscribió para participar en el Concurso por uno de los cargos ofertados, a través de los mecanismos dispuestos por la entidad. La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de varios actos administrativos estableció la estructura del Concurso, determinando entre otros, los procedimientos y cronogramas de actividades para proveer los cargos en provisionalidad para empleados que ostentaran tal calidad en las entidades públicas, para cuyo efecto organizó a las entidades públicas en tres grupos: Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Asistencial. La entidad modificó la organización del Concurso, como el proceso de selección, aplicación de pruebas y su calificación, lo suspendió y reanudó, fijando un nuevo cronograma de actividades para la OPEC.

La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Resolución 038 de 2 de marzo de 2006, modificó el contenido de la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, y aclaró que los participantes del Concurso continuarían en la segunda etapa del proceso de selección siempre y cuando obtuvieran un puntaje igual o superior a 60 puntos. A través de la Resolución 574 de 19 de mayo de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió los términos del Concurso hasta que el Congreso de la República definiera los Proyectos de Ley 258 del Senado y 272 de la Cámara de Representantes. Mediante la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006 proferida por la entidad, y teniendo en cuenta el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y el Acuerdo 1 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil modificó la estructura del proceso que dispuso a través de la Resolución 171 de 2005. La Comisión Nacional del Servicio Civil reguló los lineamientos generales para adelantar la Fase II, cambiando las condiciones iniciales de la Convocatoria respecto de la aplicación de pruebas e instrumentos de selección de los aspirantes al Concurso. La Resolución 533 de 1 de octubre de 2008, fue modificada por la 495 de 15 de septiembre de 2008; amplió los plazos en algunas etapas del Concurso y cambió el cronograma de aplicación de pruebas de los aspirantes en los empleos de los niveles asesor y profesional de las entidades previstas en las Resoluciones 408 y 495 de 2008, y fijó los lineamientos generales para desarrollar la Fase II o de

aplicación de pruebas específicas de la convocatoria 001 de 2005. Con la Resolución 1218 de 28 de octubre de 2009, la entidad reinició el proceso de selección suspendido por el Acto Legislativo 001 de 2008, y estableció que la Oferta Pública de Empleos (OPEC) sería conformada con base en el reporte que las entidades presentaran hasta el 7 de diciembre de 2009 e igualmente dispuso las fechas en las cuales los participantes podrían escoger el empleo. La Convocatoria 001 de 2005, ha sufrido varias modificaciones a través de varios actos como son: las Resoluciones 038 de 2 de marzo de 2006, 574 de 19 de mayo de 2006, 1382 de 3 de 3 de agosto de 2006, Acuerdo 06 de 28 de noviembre de 2008; Resoluciones Nos 0533 de 1 de octubre de 2008, 0018 de 15 de enero de 2009, Acuerdo 106 de 22 de julio de 2009, Resolución No 1218 de 28 de octubre de 2009, Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, Resolución 1601 de 28 de diciembre de 2009, Resolución 0074 de 25 de enero de 2010, Resolución 0196 de 22 de febrero de 2010, Resolución 2284 de 25 de junio de 2010, Resolución 2285 de 25 de junio de 2010, Resolución 2525 de 12 de agosto de 25 de junio de 2010, Resolución 2525 de 12 de agosto de 2010, Resolución 2610 de 1 de septiembre de

2010, Resolución 4944 de 28 de 28 de diciembre de 2010, Resolución 0140 y 0141 de 27 de febrero de 2011 y Acuerdo 158 de 3 de febrero de 201. Concluye que lleva 6 años y a la fecha no se ha logrado su objetivo final, situación que conlleva la nulidad por vencimiento de los términos, pues no puede permitirse que esta clase de procesos tengan una duración indefinida en el tiempo. Considera vulnerado su derecho fundamental al trabajo, por cuanto el empleo que ostenta en provisionalidad desde hace varios años, no fue reportado en la oferta pública de empleos OPEC, creándole incertidumbre sobre su futuro laboral y el de su familia. La entidad ha vulnerado el derecho fundamental al Debido Proceso y el Principio de Confianza Legítima de todos los participantes del Concurso, al haber cambiado las reglas. El hecho de manifestarles que debían escoger una “actividad de desempeño”; y con posterioridad haber excluido los empleos de la OPEC teniendo que inscribirsen en una nueva actividad, hace que el proceso de selección este viciado de nulidad. Estos cambios bruscos e intempestivos y la modificación de las reglas les ha causado a los participantes incertidumbre y confusión frente a la Convocatoria 001 de 2005, lo que les ha llevado a su exclusión del Concurso de Méritos. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La Comisión Nacional del Servicio Civil al contestar la acción solicitó negarla por no existir vulneración de derechos fundamentales (fls. 15 a 22). La Ley 909 de 2004, le confirió expresas facultades a la Comisión Nacional del Servicio Civil para

adelantar los Concursos para cubrir empleos de Carrera Administrativa. Aclaró que por el hecho de estar laborando desde hace varios años en una entidad después de vencido el término de la provisionalidad, o de ser vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción no genera el derecho de ser inscrito automáticamente en Carrera Administrativa. Las normas que en su momento establecieron la posibilidad de la inscripción automática en Carrera (sin previo Concurso) fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, considerando que a la luz de la Constitución Política, la única forma de ingreso a empleos en entidades públicas es mediante Concurso. Luego de hacer un recuento de la normatividad aplicable y del procedimiento de la Convocatoria, explicó que la Convocatoria 001 de 2005 ha sufrido algunas modificaciones que no han sido capricho de la entidad, sino producto de normas y decisiones de rango superior en procura de los intereses de los administrados cuyo acatamiento es de obligatorio cumplimiento, razón por la cual ha adoptado las medidas necesarias para evitar mayores traumatismos en desarrollo de la Convocatoria, garantizando la participación de todos los concursantes. Si la presunta vulneración de derechos Constitucionales radica en normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, la acción de tutela no es la vía idónea para resolver las inconformidades que se plantean. En efecto, corresponde a la Jurisdicción Constitucional y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de Constitucionalidad y de Nulidad y Restablecimiento del Derecho determinar si dichas normas se ajustan o no al ordenamiento jurídico. La Corte Constitucional ha dicho que: …“en principio la acción de tutela no es

el mecanismo idóneo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la Jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable y en ese escenario, la acción Constitucional sería procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.1 En el presente asunto hay una carencia de objeto tutelable por no existir vulneración ni amenaza a ningún derecho fundamental, solicitando se deniegue el amparo deprecado por la actora. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 12 de abril de 2011, declaró improcedente la tutela (fls. 27 a 41). El artículo 86 de la Constitución Nacional y el Decreto 2651 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, para proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos Constitucionales fundamentales amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública, que no puede ser utilizado para sustituir procedimientos preestablecidos, ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. En tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos invocados y no se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, la tutela se torna improcedente. En el presente asunto la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, y no puede el Juez Constitucional reemplazar instancias, trámites o términos

1 Corte Constitucional sentencia T-747 de 24 de julio de 2008 M.P. Doctora Clara Inés Vargas Hernández procesales cuando la situación debe ser definida a través de las acciones contenciosas dispuestas en los artículos 84 y 85 del C.C.A. Previo al inicio de la presente acción, la tutelante contaba con otros medios judiciales idóneos para la defensa de sus intereses previstos en el ordenamiento jurídico para discutir el tipo de pretensión expuesta en la demanda. Tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que no se observa en el plenario prueba alguna que demuestre la gravedad, inminencia y urgencia, requisitos indispensables que harían impostergable la protección a través de la acción de amparo. IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el anterior proveído (fl. 44). Argumentando que la Comisión Nacional del Servicio Civil es una entidad pública que tiene la competencia por mandato Constitucional de administrar y vigilar la Carrera Administrativa de los servidores públicos y debido a la función que le es atribuida, no puede desconocer los derechos que le asisten a los participantes en el Concurso de Méritos. Las actuaciones de la entidad deben atender a criterios de transparencia, igualdad, eficacia e imparcialidad y darle certeza a todos los Concursantes que sus derechos están garantizados. La Comisión Nacional del Servicio Civil ha vulnerado el derecho fundamental al Debido Proceso y el principio de Confianza Legítima de todos los participantes del Concurso, al haber realizado cambios intempestivos a las reglas del Concurso, generando incertidumbre y la exclusión de algunos participantes como en el caso

de la tutelante. Solicitó se revoque el fallo impugnado y se conceda el amparo deprecado.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en decidir si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los derechos fundamentales al Debido Proceso, Trabajo, Acceso a Cargos Públicos y principio de Confianza Legítima de la actora durante el trámite de la Convocatoria 001 de 2005, habida consideración de las modificaciones y suspensión del proceso que lo ha extendido durante 6 años. Lo probado en el proceso A folio 23 obra el informe de resultados de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual consta que la actora obtuvo como resultado en la Prueba Básica General de Preselección 64, y en la de Competencias funcionales 59.55, es decir, menos de los 60 exigidos para avanzar en la siguiente fase.

ANÁLISIS DE LA SALA.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, si la accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos es improcedente la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable2. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos Constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial ordinarios, salvo que se incoe para evitar un perjuicio irremediable, entendido como un daño inminente y grave que para ser conjurado requiere de medidas urgentes que hacen impostergable la acción. En el presente caso observa la Sala que la tutelante tiene a su alcance otro

mecanismo de defensa judicial como es la acción de Simple Nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., contra el Acto Administrativo que previó la Convocatoria 001 de 2005, contando con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que convocó al Concurso de Méritos para los empleos de Carrera Administrativa. La existencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales, constituye causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente: “Causales de Improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”

2 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, pero, en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene la accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Al ser la Convocatoria 001 de 2005 de un acto de carácter general, también se

configura la causal de improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2651 de 1991 relacionada con los actos de carácter general y abstracto toda vez que la Convocatoria 001 de 2005 reúne las condiciones establecidas al ser un acto de carácter general que es demandable a través de las vías ordinarias. La Corte Constitucional en sentencia T-187 de 2010 M.P. Dr Jorge Iván Palacio sobre la procedencia de la tutela precisó lo siguiente: “La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.” Las pretensiones de la accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios establecidos en el Código Contencioso Administrativo, puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de situaciones contenidas en un Acto Administrativo de carácter general que puede ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituyéndose la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela.

Tampoco es viable acceder a la tutela a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial porque no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ni existen pruebas en el plenario que puedan determinar los elementos que lo integran como la urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad. Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y tampoco la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción, se confirmará el proveído impugnado que negó por improcedente las pretensiones de la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la tutela instaurada por Ana Isabel Muñoz López contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Ausente por Comisión de Servicios

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ