CE-25000-23-15-000-2011-00719-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILImprocedencia de la tutela para anular convocatorias La Sala encuentra que el actor pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se convocó y reglamentó el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Así las cosas, ante los referidos actos, amparados por la presunción de legalidad, los cuales generen inconformidad por cuanto presuntamente resultan dilatorios de la actividad concursal generando consecuencias consideradas como ilegítimamente nocivas, las normas vigentes prevén mecanismos contenciosos para su resolución ordinaria. Aunado lo anterior, se anota que si los mismos no han sido cuestionados ante esta jurisdicción, no es la acción de tutela el medio idóneo para encausar pretensiones de esa naturaleza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011) Número de radicación: 25000-23-15-000-2011-00719-01(AC)

Actor: ARNULFO TRIANA RADA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor - ARNULFO TRIANA RADA - contra la sentencia del 14 de abril de 2011, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO.- DECLARASE IMPROCEDENTE la presente acción de tutela incoada por el señor ARNULFO TRIANA RADA identificado con la C.C. No. 79.536.869 de Bogotá, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, según lo expuesto. SEGUNDO.- Notifíquese por el medio más expedito al accionante, a la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC y al Defensor del pueblo. TERCERO.- Si esta Sentencia no fuere impugnada en términos, envíese al día siguiente por la Secretaría a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. (fl. 38. Mayúsculas y negrillas fijas del original). I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1Mediante escrito presentado el 4 de abril de 2011 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 11), ARNULFO TRIANA RADA, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, con miras a lograr la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos públicos y al principio de confianza legítima, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “Primera: Se solicita muy respetuosamente se declare la nulidad de la Convocatoria No. 001 de 2005, por faltas al debido proceso y por vencimiento de términos al llevar seis años, sin haberse cumplido su

objetivo.

Segunda: Se amparen los derechos fundamentales al trabajo, al debido

proceso, de acceso a cargos públicos de Carrera Administrativa, con procesos de selección y pruebas completamente transparentes; contempladas en los artículos 25, 29 y 40, numeral 7 de la Constitución Política y demás que resulten vulnerados.

Tercera: En caso de no ser despachada favorablemente la primera petición, se solicita ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, adelantar nuevamente el concurso que se hizo mediante la convocatoria No. 001 de 2005, bajo los parámetros que inicialmente se establecieron para tal fin, que permitan garantizar el derecho fundamental al debido proceso, el principio de confianza legítima, el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho al trabajo”. (fl. 10. Negrillas fijas del original).

I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por el actor en síntesis de los siguientes hechos: 2.1. Manifestó que al abrirse la convocatoria No. 001 de 2005, compró el PIN correspondiente y realizó la inscripción, razón por la cual quedó incorporado en la base de datos habilitada por la entidad. 2.2. Adujo que de acuerdo a los parámetros establecidos por el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió abrir la convocatoria No. 001 de 2005. 2.3. Alegó que han pasado 6 años desde que se dio apertura de la convocatoria, y que durante este tiempo se han dado un gran número de reformas sobre la puntuación, la fecha de presentación de las pruebas, suspensión de los términos,

ampliación de los plazos, cronograma de actividades, entre otros puntos. 2.4. Aseguró que lleva varios años desempeñando en provisionalidad el cargo para el cual se abrió la vacante en la mencionada convocatoria, por lo que consideró que se le están violando sus derechos al trabajo y a la estabilidad. 2.5. Expresó que la Comisión Nacional del Servicio Civil no está actuando con imparcialidad ni con transparencia ya que la convocatoria no genera una real expectativa laboral para el aspirante, toda vez que no se garantiza que el cargo esté disponible. II-. ACTUACION DE LA PERSONA VINCULADA AL PROCESO Notificada del auto admisorio de la demanda, la entidad en contra de quien se dirigió el libelo inicial contestó la demanda en los términos que se resumen a continuación:

II.1. INTERVENCION DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Mediante escrito presentado el 8 de abril de 2011 (fls. 17 a 24), a través de apoderado judicial, la CNSC se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que en cumplimiento de lo previsto por la Ley 909 de 2004, publicó la Convocatoria No. 001 de 2005, cuyas inscripciones se realizaron entre el 6 de marzo y el 28 de abril de 2006. Indicó que las modificaciones realizadas a la convocatoria han sido por factores externos a la comisión y que en ningún momento se han dado por razones arbitrarias sino por normas de rango superior en pro del interés general. Alegó que la acción de tutela no es la vía idónea para resolver la supuesta

vulneración de los derechos constitucionales, sino que debe acudirse a la jurisdicción constitucional vía acción de inconstitucionalidad y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo vía acción de nulidad. Resaltó que el actor no obstante de haberse inscrito en la convocatoria no aprobó la prueba básica de preselección, toda vez que obtuvo un puntaje de 57 sobre 100, y el mínimo requerido era 60. Por lo anterior, consideró que el presente caso carece de objeto tutelable, de acuerdo a lo dicho por la Corte Constitucional, la cual recalca que la protección del Estado se da con base en la certeza de la lesión o amenaza de un derecho fundamental. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 14 de abril de 2011 (fls. 29 a 38), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, apoyándose en los siguientes argumentos: Debido a que las pretensiones del señor RADA van encaminadas a que se suspendan los efectos de la Convocatoria No. 001 de 2005, y aplicando lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, encuentra el Tribunal que para el caso en concreto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo por el cual pueda obtenerse tal pretensión. Por lo anterior, señaló que existen otros mecanismos tales como la acción de simple nulidad, o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el acto demandado fuera de carácter particular y concreto. IV.- LA IMPUGNACION En escrito fechado el 26 de abril de 2011 (fl. 43) el apoderado de la parte actora la

apeló, al efecto sostuvo que la procedencia de la acción radica en que la Corte Constitucional tiene la facultad de modular el efecto de sus decisiones ya sea erga omnes o inter partes, lo anterior con el fin de obtener la mejor forma de protección de los derechos constitucionales, permitiendo de esta manera la procedencia de la acción interpuesta para obtener la nulidad de la convocatoria No. 001 de 2005. Aseveró que la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil exige que esta entidad actúe con criterios de transparencia, igualdad, eficacia, imparcialidad etc.; de tal forma que brinde a los servidores públicos y concursantes certeza sobre sus derechos. Por lo anterior, afirmó que los cambios intempestivos de la CNSC generaron incertidumbre vulnerando los derechos fundamentales de los concursantes.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

V.1 - La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la acción de tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción

de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. V.2. Mediante el ejercicio de la acción de tutela el actor solicita en este caso la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos públicos y al principio de confianza legítima, los cuales considerada transgredidos por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - con ocasión a las dilaciones y modificaciones constantes del proceso. Por lo anterior, solicita que se anule la convocatoria No. 001 de 2005 y en su defecto convocar a un nuevo concurso de mérito siguiendo los parámetros inicialmente establecidos en el referido acto administrativo.

Para resolver la Sala observa: Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha señalado que uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es el relacionado con la inexistencia o la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, lo anterior en el evento en que éste resulte idóneo para el restablecimiento pretendido1.

El inciso 3º del artículo 86 de la Carta Superior condiciona la procedencia de la acción de tutela al requisito de la subsidiariedad, es decir, a que el afectado no 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Véase entre otras la sentencia del 4 de mayo de 2011. Rad.: 2011 – 0087. Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como desarrollo de dicho mandato, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6º, estableció las causales de improcedencia de la acción de tutela, en particular el numeral 1º dispuso lo siguiente: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 el presupuesto de subsidiariedad se refiere a: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. Así, se advierte que el ejercicio de la acción de tutela por su carácter excepcional no es el instrumento a utilizar para lograr el amparo de los derechos

fundamentales cuando exista otra vía de defensa, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave. En suma, por regla general la acción de tutela que pretenda atacar un acto administrativo es improcedente, toda vez que el propio ordenamiento jurídico ha consagrado diferentes mecanismos para su discusión, tales como la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales resultan ser los mecanismos específicos y eficaces para su análisis. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-313 del 1º de abril de 2005.

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.

En el sub lite, la Sala encuentra que el actor pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se convocó y reglamentó el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Así las cosas, ante los referidos actos, amparados por la presunción de legalidad, los cuales generen inconformidad por cuanto presuntamente resultan dilatorios de la actividad concursal generando consecuencias consideradas como ilegítimamente nocivas, las normas vigentes prevén mecanismos contenciosos para su resolución ordinaria. Aunado lo anterior, se anota que si los mismos no han sido cuestionados ante esta jurisdicción, no es la acción de tutela el medio idóneo para encausar pretensiones de esa naturaleza. Ahora bien y como bien lo precisó el juez de instancia si lo que pretendía el actor

era dejar sin efectos los actos mediante los cuales se reportó el cargo que venía desempeñando en provisionalidad como vacante y el que lo excluyó del concurso por no haber alcanzado el puntaje mínimo para seguir en el mismo, el demandante podría acudir a las acciones establecidas en el C.C.A., tornando igualmente en improcedente este mecanismo excepcional. A pesar lo expuesto, la norma precisa que es procedente la acción de tutela cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que para el caso de autos no se evidencia. En efecto, la Sala no encuentra dentro del plenario indicio o prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.

Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,

objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación

definitiva, sino unas medidas precautelativas". Es claro, la procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable se configura con la debida demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. En este sentido no se aprecia que el amparo constitucional invocado proceda de manera transitoria, toda vez que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio que ponga en peligro los derechos del demandante, como que se comprometa su mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se trate de una persona de la tercera edad frente a quien se ponga en peligro sus condiciones de vida digna. En conclusión, no es la acción de tutela el instrumento adecuado para que el actor cuestione los actos administrativos relacionados con la convocatoria No. 001 de

2005. Por ello, al tenor de lo expuesto, la presente demanda de tutela resulta improcedente.

Lo razonamientos precedentes justifican la confirmación de la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de abril de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO