CE-25000-23-15-000-2011-00725-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE O ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, para cuestionar la legalidad del acto administrativo de Convocatoria Pública en concurso de méritos La Convocatoria 001 de 2005 proferida por la CNSC es una decisión administrativa de contenido general, impersonal y abstracto, por medio de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004. (…) Es claro que, para debatir la legalidad de dicho acto administrativo proferido por la CNSC, si se estima violatoria de la Constitución o la Ley, por la naturaleza de dicha decisión, procede la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en aras de proteger la incolumidad del ordenamiento jurídico. Ahora bien, un acto administrativo de contenido general puede producir efectos frente a particulares, esto es, puede modificar una situación jurídica concreta, caso en el cual la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 íbidem. (…) En uno u otro caso, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la Convocatoria 001 de 2005 y los demás actos administrativos modificatorios de la misma, y queda entonces claro que, el recurso de amparo no

procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es la naturaleza del acto objeto de censura. (…) Aunado a lo anterior, la invocación del recurso de Amparo, exige que el actor cuente con una posición jurídica que le otorgue la titularidad respecto de los derechos subjetivos de los que solicita protección, esto es, que tiene la carga de demostrar un derecho subjetivo en sentido estricto, entendido como aquel que se reconoce a un sujeto en una norma legal, que pretende la persecución de un interés propio y que lo dota del poder, para exigir a otro, hacer, permitir u omitir algo. (…) Es preciso insistir, que la naturaleza de la acción constitucional de tutela encuentra sustento en la protección exclusiva de derechos subjetivos en los términos del artículo 86 de la Constitución Política que prescribe la protección de prerrogativas de “origen fundamental”, que ligue o vincule a otro en su cumplimiento (obligación Jurídica). Por lo que, no es suficiente invocar la protección de derechos como aquellos a los que alude el peticionario, sino además de ello, debe ser evidente la titularidad del derecho de quien lo alega como suyo y su consecuente daño; de tal forma, que la garantía constitucional, sea exigible a otro en forma directa, porque en la acción que se repudia, se ocasiona una lesión precisa y concreta al bien del que se invoca protección. (…) En el sub examine, no se logró probar relación u obligación jurídica entre la Convocatoria 001 de 2005 que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil y la materialidad del daño que alega la petente, ni un derecho

subjetivo en estricto sentido que se pueda vulnerar, pues si bien está demostrado que la misma se inscribió en la Convocatoria precitada, se observa a folio 39 del expediente, que no superó la primera fase denominada “prueba básica general de preselección –PBGP-“, que revestía carácter eliminatorio, lo que implica que no es sujeto de derecho subjetivo fundamental alguno que pueda ser vulnerado o conculcado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00725-01(AC)

Actor: JOSÉ AGUSTÍN VARGAS HERNÁNDEZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Decide la Sala la impugnación presentada por el demandante contra el Fallo de 14 de abril de 2011, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la Acción de Tutela de la referencia, que declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección

Mediante apoderado y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor José Agustín Vargas Hernández, invocó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos, debido proceso y el principio de confianza legítima, que consideró transgredidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud de la dilación y las diversas modificaciones en la ejecución de la Convocatoria 001-2005. La anterior pretensión la soporta en los siguientes,

2. Hechos 2.1. Con fundamento en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la Convocatoria 001-2005. 2.2. Teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la mencionada Entidad, tendientes a adelantar la provisión de cargos públicos mediante concurso de méritos, el actor compró el PIN correspondiente y realizó su inscripción incorporando sus datos generales en la base de datos habilitada para tales fines. 2.3. Desde que inició la Convocatoria 001-2005, se estableció la estructura del proceso de selección, en el que se establecieron dos fases; la primera, que involucraba la prueba básica general de preselección -PBGP-, y la segunda, correspondiente a las pruebas específicas, lista de elegibles y periodo de prueba.

Adicionalmente, se señaló de manera taxativa los parámetros a seguir en cuanto al cronograma para proveer los cargos ocupados en provisionalidad en los niveles Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial. 2.4. A partir del año 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil ha expedido una

serie de actos administrativos1, modificando de manera sucesiva las condiciones iniciales de la Convocatoria 001-2005, al punto que 6 años después, no ha logrado cumplir su objetivo. 2.5. Lo expuesto conlleva a la vulneración de los derechos al trabajo, acceso a cargos públicos, debido proceso y el principio de confianza legítima, de quienes se inscribieron en la Convocatoria, generando a su vez confusión entre los participantes, lo que ha ocasionado que muchos queden por fuera del mismo. 2.6. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita de forma principal se declare la nulidad de la Convocatoria 001-2005, por faltas al debido proceso y por vencimiento de términos, y en caso de no accederse a esta petición, se ordene a la C.N.S.C. adelantar nuevamente el Concurso bajo los parámetros inicialmente establecidos.

3. Contestación de la Solicitud de Tutela A través de auto de 5 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la Acción en referencia, y ordenó notificar al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien en escrito visible a folio 19 del expediente, manifestó que la Convocatoria 001 de 2005 ha sufrido una serie de cambios en el desarrollo de la misma; no obstante, resalta que, en ningún momento han sido consecuencia de un comportamiento arbitrario y caprichoso de la Comisión , sino que han sido el producto de normas y decisiones de rango superior, en pro del interés general de los administrados, cuyo acatamiento se hace de obligatorio cumplimiento.

Respecto del caso del tutelante, expresó que ella se inscribió en la Convocatoria

001 de 2005, pero no aprobó la primera fase de la misma denominada prueba básica general de preselección, como quiera que obtuvo un puntaje de 55 sobre 60, quedando así excluida del concurso, pues esta prueba revestía carácter eliminatorio. En consecuencia, existe una carencia del objeto tutelable en el sub examine.

4. Fallo Impugnado Mediante fallo de 14 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo deprecado, al considerar que la pretensión del accionante consistente en la declaratoria de nulidad de la Convocatoria 001 de 2005, ésta debe ser discutida en el ámbito de las acciones ordinarias (requisito de la subsidiariedad) y ante su situación de no haber aprobado la prueba de la Fase 1, es claro que se excluyó del concurso, lo que no evidencia un perjuicio irremediable (Fl.30).

5. Impugnación 1 Resoluciones 038 de 2 de marzo de 2006, 379 de 2 de abril de 2006, 0574 de 19 de mayo de 2006, 1382 de 3 de agosto de 2006, Acuerdo 06 de 28 de noviembre de 2008, resoluciones 0533 de 1 de octubre de 2008 y 0018 de 15 de enero de 2009, Acuerdo 106 de 22 de julio de 2009, 1218 de 28 de octubre de 2009, 1600 y 1601 de 28 de diciembre de 2009, 0074 de 25 de enero de 2010, 0196 de 22 de febrero de 2010, 2284 y 2285

de 25 de junio de 2010, 2525 de 12 de agosto de 2010, 2610 de 1 de septiembre de 2010, 4944 de 28 de diciembre de 2010, 0140 y 0141 de 27 de enero de 2011, Acuerdo 158 de 3 de febrero de 2011. Inconforme con lo decidido, el demandante impugna la decisión de primera instancia reiterando los argumentos del escrito inicial. (Fl. 37). Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Le corresponde a esta Sala conocer la presente Acción de Tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Presentación del Problema Jurídico En el sub examine, el problema jurídico se circunscribe a establecer si al señor José Agustín Vargas Hernández le han sido quebrantados sus derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos, debido proceso y el principio de confianza legítima por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud de la dilación en el tiempo y las diversas modificaciones en la ejecución de la Convocatoria 001-2005, en la cual se inscribió el actor.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si la Acción de Tutela es el mecanismo judicial idóneo de protección de los derechos invocados, o si por el contrario, cuenta la presente causa con otra vía jurídica para

resolverse.

3. Procedencia de la Acción La Acción Constitucional de Tutela preceptuada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue establecida en su naturaleza, como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales de carácter subsidiario. Es decir, constituye un Recurso de Amparo al cual puede acudir cualquier ciudadano o persona jurídica, ante el inminente menoscabo o vulneración de sus prerrogativas iusfundamentales, por parte de una autoridad pública y/o privada en cumplimiento de funciones públicas.

Dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia de la Acción de Tutela está limitada al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza Constitucional de esta Acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional. Acorde con lo expresado en el escrito de tutela, el accionante peticiona que se declare la nulidad de la Convocatoria 001-2005 que adelanta la Comisión Nacional de Servicio Civil, aduciendo que en virtud de sus constantes modificaciones y el retraso en su ejecución, le han sido vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos y el principio de confianza legítima. De conformidad con lo solicitado, es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la Acción de Tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. …(…) 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.“ (Subrayado fuera del texto) De los requisitos precitados, llaman especial atención a las circunstancias del caso que se revisa, la improcedencia del Recurso de Amparo cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquel se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y cuando se repudian actos de carácter general, impersonal y abstracto. Es necesario precisar, que la presente Acción tiene la finalidad de que se anule la Convocatoria 001-2005, la cual se encuentra a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Convocatoria 001 de 2005 proferida por la CNSC es una decisión administrativa de contenido general, impersonal y abstracto, por medio de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004. Es claro que, para debatir la legalidad de dicho acto administrativo proferido por la CNSC, si se estima violatoria de la Constitución o la Ley, por la naturaleza de dicha decisión, procede la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en aras de proteger la incolumidad del ordenamiento jurídico. Ahora bien, un acto

administrativo de contenido general puede producir efectos frente a particulares, esto es, puede modificar una situación jurídica concreta, caso en el cual la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 íbidem. En uno u otro caso, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la Convocatoria 001 de 2005 y los demás actos administrativos modificatorios de la misma, y queda entonces claro que, el recurso de amparo no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es la naturaleza del acto objeto de censura. Cabe resaltar, que excepcionalmente procede la tutela, aun cuando existan otros medios de defensa judicial, si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe probarse y revestir los caracteres de urgencia, gravedad e inminencia y en el asunto que se examina no hay pruebas ni siquiera sumarias que acrediten la posible ocurrencia de dicho perjuicio, ni elementos de juicio que permitan inferirlo; pues el actor de tiempo atrás y actualmente sigue ocupando el cargo ofertado en la convocatoria, en provisionalidad, según lo afirmado en el escrito de tutela visible a folio 4 anverso. Aunado a lo anterior, la invocación del recurso de Amparo, exige que el actor cuente con una posición jurídica que le otorgue la titularidad respecto de los derechos subjetivos de los que solicita protección, esto es, que tiene la carga de demostrar un derecho subjetivo en sentido estricto2, entendido como aquel que se reconoce a un sujeto en una norma legal, que pretende la persecución de un

interés propio y que lo dota del poder, para exigir a otro, hacer, permitir u omitir algo. Es preciso insistir, que la naturaleza de la acción constitucional de tutela encuentra sustento en la protección exclusiva de derechos subjetivos en los términos del articulo 86 de la Constitución Política que prescribe la protección de prerrogativas de “origen fundamental”, que ligue o vincule a otro en su cumplimiento (obligación Jurídica). Por lo que, no es suficiente invocar la protección de derechos como aquellos a los que alude el peticionario, sino además de ello, debe ser evidente la titularidad del derecho de quien lo alega como suyo y su consecuente daño; de tal forma, que la garantía constitucional, sea exigible a otro en forma directa, porque en la acción que se repudia, se ocasiona una lesión precisa y concreta al bien del que se invoca protección. En el sub examine, no se logró probar relación u obligación jurídica entre la Convocatoria 001 de 2005 que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil y la materialidad del daño que alega el petente, ni un derecho subjetivo en estricto sentido que se pueda vulnerar, pues si bien está demostrado que la misma se inscribió en la Convocatoria precitada, se observa a folio 39 del expediente, que no superó la primera fase denominada “prueba básica general de preselección – PBGP-“, que revestía carácter eliminatorio, lo que implica que no es sujeto de derecho subjetivo fundamental alguno que pueda ser vulnerado o conculcado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Cabe aclarar, que el tutelante, pese a no ser titular de un derecho subjetivo fundamental en sentido estricto, puede llegar a tener un mero interés jurídico, pues se inscribió, pero no superó la primera fase de la Convocatoria de la cual está solicitando la nulidad y el cargo que ocupa actualmente, se encuentra ofertado en dicha concurso, no obstante éstas hipótesis materiales, no suponen la estructura de un derecho subjetivo fundamental sujeto de protección constitucional. En conclusión, encuentra la sala que la pretensión del actor puede ser analizada por parte del Juez Natural, haciendo uso de las acciones ordinarias ya mencionadas consagradas en el C. C. A. e incluso, con solicitud de suspensión provisional, por lo que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez de Tutela, toda vez que las mismas versan sobre aspectos de legalidad del acto atacado, cuestión que torna improcedente el Amparo Constitucional. Adicionalmente, queda claro que el accionante no ostenta posición jurídica alguna que le otorgue la titularidad de los derechos subjetivos fundamentales de los que solicita protección, en consecuencia, no se puede vislumbrar un debate respecto de vulneración o conculcación de prerrogativas constitucionales por parte de la autoridad accionada. En este orden de ideas, comparte la Sala la posición esgrimida por el a quo en la parte considerativa de la sentencia, en la que argumentó que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los cuales puede acudir; no obstante, es necesario realizar la siguiente precisión en cuanto a la parte resolutiva del fallo impugnado.

2 Cita, H, Maurer (nota 8),p.141. Precisión sobre el resuelve de la sentencia. Dicha aclaración corresponde a la expresión utilizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la parte decisoria de la Sentencia impugnada en lo referente a declarar la improcedencia de la Acción de Tutela solicitada; para explicar que el término adecuado que debe utilizarse en el caso concreto, es rechazar por improcedente la Acción. Lo anterior porque la improcedencia de la tutela tiene como fundamento que la misma se encuentre incursa en una de las causales contempladas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, lo que lógicamente impide un estudio de fondo de la litis y conlleva necesariamente al rechazo taxativo del amparo solicitado. En consecuencia, el término “declarar improcedente la Acción”, no permite inferir con claridad, si la misma fue denegada o rechazada. Solo por ese motivo, se revocará la providencia impugnada. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la Sentencia de primera instancia de fecha 14 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la Acción de Tutela ejercida por el señor José Agustín Vargas Hernández; en su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la Acción de Tutela promovida por el señor José Agustín Vargas Hernández contra la Comisión Nacional del

Servicio Civil. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO En comisión de servicios