CE-25000-23-15-000-2011-00851-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO QUE CONFORMA LISTA DE ELEGIBLES – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / ACCIÓN DE NULIDAD – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN -Respuesta clara, de fondo y congruente con lo solicitado Mediante el ejercicio de la presente acción la señora [L. J. W. G.] pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar, en lo pertinente, la Resolución No. 0726 del 18 de marzo de 2011 “Por la cual se conforman listas de elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO –BOGOTÁ D.C., convocado a través de la Aplicación IV de la Convocatoria No. 001 de 2005” y, en consecuencia, sea incluida dentro de dicha lista de elegibles. Observa la Sala que la Resolución No. 0726 de 2011, es un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. (…) Comoquiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio

de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que la accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la peticionaria pudiera ejercer. Finalmente, esta Sala considera que no existe vulneración del derecho de petición de la señora toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de oficio No. 014942 del 29 de abril de 2011, resolvió en forma suficiente y de fondo el recurso formulado por la accionante el 22 de marzo de 2011 en el cual solicitó la revisión de la calificación de los antecedentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00851-01(AC)

Actor: LEESLEY JOHANNA WANDURRAGA GONZÁLEZ

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 10 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora LEESLEY JOHANNA WANDURRAGA GONZÁLEZ instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora LEESLEY JOHANNA WANDURRAGA GONZÁLEZ se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cargo de Auxiliar Aministrativo, Código 407, Grado 19 en la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá. Dentro del proceso de selección presentó la prueba de análisis de antecedentes y prueba físico-atlética obteniendo en cada una puntajes superiores a los requeridos.

Frente a la inconformidad por el puntaje obtenido en la prueba de “Análisis de Antecedentes”, el 22 de marzo de 2011, la accionante radicó una reclamación formal ante la CNSC, la cual no fue resuelta. No obstante lo anterior, la entidad accionada, mediante Resolución No. 0726 de marzo de 2011 publicó la lista de elegibles para el cargo al cual se encontraba aspirando la señora WANDURRAGA GONZÁLEZ La actora predica que sus derechos fundamentales fueron vulnerados toda vez que se generó una eliminación arbitraria “habida cuenta (sic) que a pesar de haber concursado por más de cinco años y haber superado las pruebas correspondientes, de un lado no se me atiende un recurso de reposición y a pesar

de ello se emite lista de elegibles en la que finalmente resulto excluida”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar la Resolución No. 726 del 18 de marzo de 2011 y de manera concreta el artículo 3 de la misma, ajustándola al consolidado del empleo identificado con el número 15556, del que se deriva incorporar dentro de la lista de elegibles para el cargo de Auxiliar Administrativo -407-19 de la Secretaría de Gobierno de Bogotá

D.C. a Johanna Wandurraga identificada con la cédula de ciudadanía No. 39674646, incorporando el puntaje consolidado correspondiente en la posición a que haya lugar….” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante auto del 25 de abril de 2011 se ordenó notificar a las partes (fls. 23-25).

C. Oposición La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se denegara por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto en desarrollo de la convocatoria 001 de 2005 se han respetado estrictamente los principios que la rigen, tales como el mérito, la igualdad, la publicidad, la objetividad, y la transparencia.

Señaló que en el presente caso no existe un peligro inminente ni un perjuicio irremediable, ya que la accionante fue excluida del proceso de selección debido al incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo. Informó que al verificar la documentación allegada por la señora WANDURRAGA GONZÁLEZ, se

constató que la certificación de la Caja Nacional de Previsión, la Certificación de la E.S.E. Hospital San Blas y la certificación de la Importadora de Máquinas Recreativas, no establecen las funciones desarrolladas en los cargos desempeñados, y por lo tanto no fue posible establecer si se trataba de la experiencia relacionada en el perfil del empleo. Puntualizó que por medio de Oficio No. 14942 del 29 de abril de 2011, enviado vía correo electrónico, se resolvió la petición formulada por la actora el 22 de marzo de 2011 en el sentido de confirmar el puntaje inicialmente obtenido en la prueba de “Análisis de antecedentes” La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. solicitó que se le desvinculara del proceso de la referencia, ya que de conformidad con el artículo 2 del Acuerdo 150 del 16 de septiembre de 2010 las entidades deben hacer uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles “cuando así lo disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil, y no son competentes para realizar modificación alguna, alterar el orden para la realización de nombramientos o tomar decisiones que afecten los derechos de los elegibles”. Adujo que esa entidad cumplió a cabalidad con el deber legal de reportar la información pertinente en la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-.

D. Providencia impugnada.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” en sentencia del 10 de mayo de 2011 negó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que las entidades accionadas no vulneraron los derechos

invocados por la actora. Argumentó que el derecho de petición de la actora fue satisfecho mediante la respuesta de la entidad accionada, enviada por medios electrónicos el 29 de abril de 2011, tal como fue probado a folio 65 del expediente. Afirmó que no hubo vulneración del derecho de petición de la peticionaria, comoquiera que sólo tenía la expectativa de ser titular del cargo para el que concursó, pues la posibilidad de ser nombrada estaba supeditada al cumplimiento de las etapas del concurso de méritos.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción la señora LEESLEY JOHANNA WANDURRAGA GONZÁLEZ pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar, en lo pertinente, la Resolución No. 0726 del 18 de marzo de 2011 “Por la cual se conforman listas de elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO –BOGOTÁ D.C., convocado a través de la Aplicación IV de la Convocatoria No. 001 de 2005” y, en consecuencia, sea incluida dentro de dicha lista de elegibles. Observa la Sala que la Resolución No. 0726 de 2011, es un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte la accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluido del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio

de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que la accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la peticionaria pudiera ejercer. Finalmente, esta Sala considera que no existe vulneración del derecho de petición de la señora WANDURRAGA GONZÁLEZ toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de oficio No. 014942 del 29 de abril de 2011, resolvió en forma suficiente y de fondo el recurso formulado por la accionante el 22 de marzo de 2011 en el cual solicitó la revisión de la calificación de los antecedentes. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, puntualizando que esta Sala considera que se debe negar por improcedente la tutela interpuesta por existir otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO