CE-25000-23-15-000-2011-00922-01(AC)-2011

EXAMEN MEDICO DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Término para practicarlo. Solicitud. No puede ordenarse por tutela La Dirección de Sanidad del Ejército argumentó que la presente acción no cumplía con el requisito de inmediatez, toda vez que la acción de tutela fue instaurada mucho tiempo después de presentarse la supuesta vulneración y, además, no definió su situación médico laboral en término, por ende, no se pueden prestar los servicios de salud requeridos por el actor. Al respecto, la Sala se aparta de dicha consideración, ya que el artículo 8° de Decreto 1796 de 2000 dispone que el examen de retiro es obligatorio y en caso de que no se realice dentro de los 2 meses siguientes al acto de retiro, tal examen debe ser practicado en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. El examen, en el presente caso, no fue practicado al actor, siendo éste, determinante para establecer si quedaron secuelas de la lesión sufrida o hubo una recuperación total. En consecuencia, la entidad accionada no puede argumentar que el actor dejó fenecer el término para definir su situación médico laboral, por lo que no puede reclamar la atención en salud, ya que la obligación de practicar el examen no prescribe, pero pasado el término requerido, éste tiene que ser solicitado por el interesado. Comoquiera que en el caso bajo estudio, debido a la ausencia probatoria, es imposible determinar si hay un nexo causal entre los padecimientos actuales del actor con la lesión sufrida por éste en la prestación del servicio, es necesario que la entidad demandada realice el examen de retiro obligatorio, con el

fin de determinar si la causa de sus dolencias es la mentada lesión. Sin embargo, la acción de tutela no es la idónea para ordenar el dictamen, ya que, como quedó anotado, éste debe ser solicitado por el actor, quien es el directamente interesado, a la entidad accionada, por ello, la Sala le concederá un término perentorio de 4 meses para que lo solicite, tiempo en el cual, la Dirección de Sanidad del Ejército debe, inexorablemente, prestar el servicio de salud y los tratamientos médicos que requiera el accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre el examen de retiro de las fuerzas militares, Corte Constitucional, sentencia T - 948 de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00922-01(AC)

Actor: BLADIMIR RIVERA GOMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por la Sección Cuarta – Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tuteló los derechos fundamentales alegados por el actor.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Acción.

El señor BLADIMIR RIVERA GOMEZ, en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para buscar la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, los cuales considera vulnerados con ocasión de la no prestación del servicio de salud requerido. I.2.- Hechos. Adujo que prestó sus servicios como soldado profesional al Ejército Nacional, tiempo en el cual sufrió graves lesiones en su integridad personal y maltratos de sus superiores. Indicó que padece una discapacidad médico laboral que fue adquirida dentro del tiempo de servicio. Manifestó que fue retirado del servicio y, que actualmente sufre de lumbalgia, dolor intenso en la rodilla, cefalea permanente, dolor de oídos con pérdida del equilibrio y estrés postraumático, lo cual le impide su movilidad y acceder a un trabajo. Arguyó que los dispensarios no le han prestado la atención médica que requiere, con el argumento de que no puede acceder a ningún servicio médico por no pertenecer a dicha Institución. Sostuvo que no cuenta con los recursos económicos, ni tiene personas que le puedan prestar ayuda, así como tampoco un empleo u ocupación. I.3.- Pretensiones. El tutelante solicitó que como mecanismo transitorio, se amparen sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la prestación del servicio médico junto con los tratamientos que requiera. También pretendió que se convoque a una nueva Junta Médico Laboral para que sea revisado su estado actual de salud.

I.4.- Defensa. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó que verificada la base de datos se constató que el actor fue retirado de la Institución mediante Oficio OAP núm. 1186 de 12 de septiembre de 2002, debido a su inasistencia por más de 10 días sin justa causa. Adujo que en relación con la sección de medicina laboral, sólo se evidenció el registro de la ficha médica de ingreso a la Institución, mas no se reportaron documentos que evidencien que el actor hubiese adelantado el protocolo de la junta médico laboral por retiro, dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1793 de 2000. Puso de presente que el accionante dejó vencer el término consagrado en el artículo 20 del Decreto 1793 de 2000, según el cual el soldado profesional se encuentra en la obligación de presentarse, dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha de su retiro, a la Sanidad respectiva, con el fin de practicarse los correspondientes exámenes físicos, cuya omisión exonera del pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar al Ministerio de Defensa Nacional. Indicó que el tutelante no se encuentra en ninguna de las dos calidades mencionadas por el Decreto 1795 de 2000 para acceder a los servicios de salud, que son los afiliados (miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo y éstos cuando gocen de la asignación de retiro o pensión) y los beneficiarios, debido a que dejó fenecer el término para definir su situación de sanidad por retiro, pues no presentó la ficha médica y/o el pliego de antecedentes

para su retiro de la Institución y no se practicó la correspondiente junta médica con el fin de establecer la disminución de la capacidad psicofísica de sanidad. Argumentó que la presente acción no cumple con el principio de inmediatez, dado que el accionante no realizó los trámites respectivos en término y no puede pretender que 8 años después del retiro, la Institución preste los servicios requeridos.

II. FALLO IMPUGNADO.

La Sección Cuarta –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 12 de mayo de 2011, amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud, cuya protección reclamaba el actor. Puso de presente que en los folios 4 a 5 del expediente obra la historia médica del tutelante, realizada por el Hospital Central Militar de 10 de marzo de 2002, en la que consta el tratamiento adelantado por las lesiones sufridas durante la prestación del servicio. Indicó que para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez al que hace referencia la entidad accionada, se debe tener en cuenta que si bien es cierto el actor fue retirado del servicio en el año 2002, también lo es que luego de su desvinculación, solicitó en reiteradas oportunidades la prestación de los servicios sin obtener respuesta favorable por parte de los Dispensarios del Ejército Nacional. Fundamentó su posición en la sentencia T-516 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, según la cual, por regla general, las Fuerzas Militares y de Policía dejan de prestar el servicio de salud cuando la persona es desvinculada de la Institución sin importar el motivo, salvo que la persona adquiera una enfermedad

grave antes de vincularse a la institución y que represente una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas y del derecho a la integridad o; que la lesión o enfermedad se hubiese producido durante la prestación del servicio o; cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona, o, en el momento en que ésta fue adquirida. Manifestó que el accionante estando en servicio activo sufrió un accidente que le generó TCE leve Glasgow 15/15 y politraumatismo, lo que obliga a la Dirección de Sanidad del Ejército a prestarle el servicio de salud, pese a su desvinculación de la Institución. Consideró que en este caso, la prestación del servicio requerido no debe estar condicionada a la decisión administrativa que se adopte sobre la convocatoria de la Junta Médico Laboral para definir su situación, además, se debe tener en cuenta que cuando un soldado presta sus servicios al Estado y sufre lesiones en desarrollo del mismo, éste es responsable del suministro de la atención médica asistencial, aún después de su desacuartelamiento. En cuanto a la solicitud de una nueva Junta Médico Laboral que dictamine su estado actual de salud, aclaró que según el informe rendido por la Dirección de Sanidad Militar, al actor no se le había practicado una Junta Médico Laboral desde su desvinculación de la Institución Militar, por tanto no es procedente ordenar la práctica de una nueva Junta, sino determinar la posibilidad de que se practique una frente a su situación de salud. Indicó que el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, establece las causales para la

convocatoria de la Junta Médico Laboral, las cuales, para el caso concreto no se cumplen, dado que se evidenció que el actor, en efecto, sufrió una lesión, no obstante, no hay prueba en el expediente que demuestre que ésta le hubiese ocasionado secuelas graves que impidieron la continuidad de su ejercicio profesional. De igual forma, manifestó que no se probó que el tutelante hubiese solicitado a Sanidad Militar la valoración por parte de la Junta Médica Laboral, lo cual es indispensable para la respectiva convocatoria, por tanto, no es posible determinar si existió vulneración. Arguyó que para que la Dirección de Sanidad convoque a una Junta, el actor debe solicitarla antes de interponer la acción de tutela, pues en este caso, la presente acción es improcedente. Resolvió ordenar a la Dirección de Sanidad Militar la prestación de los servicios médicos al tutelante y negó las demás pretensiones de la acción instaurada.

III. IMPUGNACION.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la presente acción.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el articulo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el articulo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la Salud del señor Bladimir Rivera Gómez, al no prestarle el servicio de salud que requiere, en razón a que no se encuentra vinculado a la Institución. Frente a la prestación del servicio médico a las personas que ya no se encuentran vinculadas a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-407 de 2008, con ponencia del Magistrado doctor Jaime Araujo Reinteria, ha señalado que se debe continuar con dicha asistencia en los siguientes casos: “Bajo los postulados anteriormente señalados, la Corte ha enmarcado su jurisprudencia en múltiples pronunciamientos1 y ha determinado que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen el deber de continuar con la prestación del servicio de salud del agente desvinculado si i) la lesión base de la afección y del 1 Consultar sentencias de tutela: 393/99, 107/00, 1177/00, 824/02, 493/04, 810/04, 379/05, 654/06, 063/007, 366/07, 438/07, entre otras. retiro se produjo en el transcurso del servicio o se empeoró en razón a éste, ii) el tratamiento dado por la institución no logró recuperarlo sino controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparece o se recrudece después, y si iii) la dolencia que se padece pone en riesgo cierto la integridad de la persona, la

salud y su derecho fundamental a la vida digna. En el presente caso, a folios 4 y 5 del expediente obra la Historia Médica del actor, que fue realizada por el Hospital Central Militar el 10 de marzo de 2002, que da cuenta de un tratamiento adelantado debido a lesiones sufridas durante la prestación del servicio. También a folio 3 obra una declaración extra-proceso rendida por Yeison Arlex Usme Higuita y Carlos Norbey Londoño ante la Notaría 14 de Bogotá, en la que depusieron lo siguiente: “(…) Que conocemos al señor BLADIMIR RIVERA GOMEZ. Por el conocimiento que de él tenemos desde hace varios años, nos consta que ingresó al EJERCITO NACIONAL, a prestar sus servicios como Soldado Regular, en buenas condiciones físicas, y al ser retirado salió en condiciones discapacitantes, consecuencia de su trabajo militar. Las veces que ha acudido en nuestra compañía a los dispensarios militares no le han prestado la asistencia que requiere su gravedad, con el pretexto de ser ya retirado de ese cuerpo armado y no tener derecho. Es verdad que su estado de salud es bastante grave y requiere de asistencia y tratamientos médicos urgentes porque su vida y salud paulatinamente se degrada más. Además nos consta que no goza de seguridad social por no estar afiliado a ninguna EPS. (…)” La Sala observa que la lesión sufrida por el actor ocurrió en el año 2002 y la acción de tutela se presentó el 28 de abril de 2011. De otra parte, el tutelante no aportó ningún dictamen médico que estableciera que los padecimientos de que da cuenta, son producto de la lesión sufrida en el año 2002, lo que impide a la Sala

asegurar que sus molestias son derivadas del accidente que tuvo con ocasión de la prestación del servicio. No obstante, el derecho a la Salud del accionante es fundamental para que éste desarrolle su vida en condiciones de dignidad y es determinante para el goce de los demás derechos reconocidos por la Constitución Política, por tanto debe ser amparado en consideración a lo que a continuación se expone: La Dirección de Sanidad del Ejército argumentó que la presente acción no cumplía con el requisito de inmediatez, toda vez que la acción de tutela fue instaurada mucho tiempo después de presentarse la supuesta vulneración y, además, no definió su situación médico laboral en término, por ende, no se pueden prestar los servicios de salud requeridos por el actor. Al respecto, la Sala se aparta de dicha consideración, ya que el artículo 8° de Decreto 1796 de 20002 dispone que el examen de retiro es obligatorio y en caso de que no se realice dentro de los 2 meses siguientes al acto de retiro, tal examen debe ser practicado en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. El examen, en el presente caso, no fue practicado al actor, siendo éste, determinante para establecer si quedaron secuelas de la lesión sufrida o hubo una recuperación total. En consecuencia, la entidad accionada no puede argumentar que el actor dejó fenecer el término para definir su situación médico laboral, por lo que no puede reclamar la atención en salud, ya que la obligación de practicar el examen no prescribe, pero pasado el término requerido, éste tiene que ser solicitado por el

interesado. En un caso similar, la Corte Constitucional en sentencia T-948 de 2006, con ponencia del Magistrado doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, dispuso: El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El artículo 8 dice: (…) El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. 2 DECRETO 1796 DE 2002. ARTICULO 8. “EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral

Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma3. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) Comoquiera que en el caso bajo estudio, debido a la ausencia probatoria, es imposible determinar si hay un nexo causal entre los padecimientos actuales del actor con la lesión sufrida por éste en la prestación del servicio, es necesario que la entidad demandada realice el examen de retiro obligatorio, con el fin de determinar si la causa de sus dolencias es la mentada lesión. Sin embargo, la acción de tutela no es la idónea para ordenar el dictamen, ya que, como quedó anotado, éste debe ser solicitado por el actor, quien es el directamente interesado, a la entidad accionada, por ello, la Sala le concederá un término perentorio de 4 meses para que lo solicite, tiempo en el cual, la Dirección

de Sanidad del Ejército debe, inexorablemente, prestar el servicio de salud y los tratamientos médicos que requiera el accionante. Lo anterior impone a la Sala modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, según el cual, la entidad accionada debe prestar los servicios médicos requeridos para la recuperación total de la salud del actor, ya que, a juicio de la Sala, el servicio debe ser prestado hasta tanto el accionante solicite la realización del examen médico de retiro y sea practicado, quién tendrá un término de 4 meses para ello. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 3 Ver Sentencia T-810 de 2004.

F A L L A: PRIMERO: MODIFICASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por la Sección Cuarta –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar se dispone: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar que le preste los servicios médicos asistenciales que el señor BLADIMIR RIVERA GOMEZ requiera, una vez el accionante solicite la realización del examen médico de retiro y sea practicado, quién tendrá un término de 4 meses para ello.

SEGUNDO: CONFIRMASE en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO