CE-25000-23-15-000-2011-00950-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DESPUÉS DEL RETIRO - Si la lesión o enfermedad fue adquirida con ocasión del servicio y requiere atención urgente Observa la Sala que, tal como lo dijo el a –quo apoyado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en materia de atención médica en el servicio militar, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, en la sentencia T-393 de 1999 se señaló que es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación, en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho". De acuerdo con las valoraciones médicas contenidas en las Actas de Junta Médica Laboral No. 26027 del 25 de agosto de 2008; del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3506 del 30 de octubre de 2008; y la de Junta

Médica Laboral No. 32969 del 22 de septiembre de 2009, el señor [L. C. A.] presenta una incapacidad permanente parcial imputable al servicio, que actualmente afecta su integridad física, y requiere de tratamiento permanente. Lo anterior pone en evidencia que la institución accionada al negarle el servicio de atención médica al actor, en lo referente a los tratamientos requeridos para controlar sus padecimientos, está vulnerando su derecho a la salud, el cual debe ser amparado ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la continuidad en los servicios médicos asistenciales del señor [A.]. En lo que respecta al reconocimiento de la pensión de invalidez, se observa que mediante resolución No. 283 del 12 de febrero de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional negó dicho asignación al considerar que el accionante no cumple con los requisitos de ley. Precisa la Sala que tal acto era susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, lo que hace que esta solicitud sea improcedente respecto de éste, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00950-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS ALVARADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR

Referencia: Acción de Tutela

FALLO SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 16 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida del señor LUIS CARLOS ALVARADO y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “…dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le suministre al señor LUIS CARLOS ALVARADO la atención médica necesaria que requiera para la recuperación de su salud y para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa de la prestación del servicio militar…”, y negó las demás pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor LUIS CARLOS ALVARADO, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y a la dignidad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor LUIS CARLOS ALVARADO, en cumplimiento de sus obligaciones como soldado profesional del Ejército Nacional, sufrió diversas lesiones que le dejaron secuelas como pérdida de la movilidad, dolores intensos en el cuerpo y serias

afecciones en sus ojos. Debido a su grave estado de salud, fue atendido en el Hospital Central Militar y el 25 de agosto de 2008 en acta No. 26027 se estableció “…incapacidad permanente parcial. No apto para actividad militar. (...) le produce una disminución de la capacidad laboral del cuarenta y tres punto veinticinco por ciento (43.25%).” Debido al desacuerdo con las conclusiones plasmadas en la mencionada Acta de Junta Médico Laboral, el accionante solicitó que fueran revisadas por el Tribunal Médico Laboral, el que mediante acta No. 3506 del 30 de octubre de 2008 decidió “…MODIFICAR las conclusiones de la JML No. 26027 del 25 de agosto de 2008 (…) le determina una incapacidad permanente y parcial. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, SIN SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL (…) evaluación de la disminución de la capacidad laboral del CINCUENTA Y OCHO

PUNTO NOVENTA Y CUATRO POR CIENTO (58.94%)”.

Comoquiera que fue desvinculado de la institución, el 5 de septiembre de 2009 se realizó una nueva Junta Médico Laboral (No. 32969) en la que se modificó nuevamente el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, quedando en tres punto sesenta y nueve por ciento (3.69%) que acumulado con el porcentaje de las juntas anteriores da un total de sesenta y dos punto sesenta y tres por ciento (62.63%). El 7 de julio de 2010 el accionante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que

se le prestaran los servicios médicos que requería, se le estableciera su actual estado de salud y el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Solicitud que fue negada mediante oficio No. 365269 del 9 de septiembre de 2010, expedido por la Dirección de Sanidad Militar.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Se amparen los derechos fundamentales DE

PETICIÓN, A LA DIGNIDAD, LA INTEGRIDAD PERSONAL, LA

SALUD, LA VIDA, LA FAVORABILIDAD DEL TRABAJADOR , LA

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA EL TRABAJADOR, EL

MÍNIMO VITAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO: Se ordene a la accionada la práctica de un Tribunal Médico de Revisión Militar, para que se realice una nueva valoración médica sobre su real estado de salud, esta vez fundamentado en nuevos conceptos médicos.

TERCERO: Se ordene la prestación de servicios médicos al accionante, que den tratamiento continuo a sus lesiones como a las secuelas que por el continuo avance se hayan desarrollado colateralmente, suministrándole además los medicamentos necesarios para su control y posible recuperación.

CUARTO: Se realice una valoración sicológica en atención a que su estado de abandono le ha producido profunda tristeza.

QUINTO: Se ordene el reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, con fundamento en lo dispuesto en el art. 53 de la Constitución Política, principio de favorabilidad y 38 de la ley 100 de

1993”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante

auto del 3 de mayo de 2011 ordenó notificar a las partes. (Fl.19-20)

C. Oposición La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que lo que pretende el accionante al solicitar una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral es el reconocimiento de derechos de tipo pecuniario que no pueden ser examinados por esta vía, por cuanto se trata de derechos no fundamentales que pueden ser reclamados en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Señaló que “…la Junta Médico Laboral se encuentra autorizada por una sola vez para valorar las lesiones sufridas por nuestros miembros de la Fuerza pudiendo ejercerse el recurso de ley contra éstas decisiones ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar (segunda instancia), quien determinará si la lesión sufrida por el accionante durante el servicio militar ha aumentado con referencia a la disminución de la capacidad fijada en el Acta de Junta Médica Laboral atacada lo que generaría doble indemnización al respecto”. Resaltó que la disminución de la capacidad del actor fue del 62.63, por lo que no puede obtener una pensión por invalidez y ser afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares y de esta manera prestarle sus servicios médicos vitalicios, ya que para ello se requiere un 75% de incapacidad. La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional manifestó que la encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales unitarias y de conformar los expedientes prestacionales es el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que mediante oficio del 5 de mayo

remitió la presente acción de tutela a dicho grupo. El Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional indicó que “… no es viable acceder favorablemente al reconocimiento pensional pretendido por el actor, ya que no reúne los requisitos establecidos en la ley, y de efectuarse tal reconocimiento por vía tutelar, se vulneraría el derecho a la igualdad de quienes encontrándose en igual condición no han acudido a la protección tutelar para lograr dicho reconocimiento”.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” en sentencia del 16 de mayo de 2011 tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida del señor LUIS CARLOS ALVARADO y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “… dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le suministre al señor LUIS CARLOS ALVARADO la atención médica necesaria que requiera para la recuperación de su salud y para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa de la prestación del servicio militar…”. Argumentó que la prestación del servicio de salud del accionante no finaliza con su desvinculación de la institución militar porque cuando un soldado que presta sus servicios profesionales al Estado sufre lesiones originadas en el desarrollo de dicho servicio genera para el Estado la responsabilidad de suministrarle la atención médico asistencial al lesionado aún después de su desacuartelamiento. Señaló que el accionante está cobijado con la presunción según la cual al momento del ingreso a las Fuerzas Militares se encontraba en perfectas

condiciones de salud pero a su retiro sufre un grave detrimento debido a las enfermedades originadas durante la prestación del servicio militar, las cuales aún persisten, por lo que, de no ser atendido de manera oportuna, su salud y su vida correrían mayores riesgos. Respecto a la solicitud de la práctica de una nueva Junta Médico Laboral estableció que si bien existe una conexión entre la patología sufrida dentro del servicio y la atención médica solicitada, lo cierto es que las enfermedades que padece el actor, originadas durante la prestación del servicio como soldado profesional, no son progresivas y no se están agravando, por lo que concluyó que no se cumplen todos los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que se imponga una nueva valoración médica. De otra parte negó la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto es un derecho discutible que no puede protegerse por medio de la presente acción constitucional, ya que “…la falta de certeza o prueba sobre la existencia del derecho prestacional impide que el juez de tutela se pronuncie al respecto…”.

E. Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o

por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor LUIS CARLOS ALVARADO pretende que la prestación de los servicios médicos que requiere debido a su deplorable estado de salud. Así mismo solicitó la práctica de una nueva valoración médica para determinar su actual estado de salud y el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Observa la Sala que, tal como lo dijo el a –quo apoyado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en materia de atención médica en el servicio militar, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, en la sentencia T-393 de 1999 se señaló que es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene

a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación, en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho". De acuerdo con las valoraciones médicas contenidas en las Actas de Junta Médica Laboral No. 26027 del 25 de agosto de 2008 (fls. 6-7); del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3506 del 30 de octubre de 2008 (fls.1011); y la de Junta Médica Laboral No. 32969 del 22 de septiembre de 2009 (fls. 89), el señor LUIS CARLOS ALVARADO presenta una incapacidad permanente parcial imputable al servicio, que actualmente afecta su integridad física, y requiere de tratamiento permanente. Lo anterior pone en evidencia que la institución accionada al negarle el servicio de atención médica al actor, en lo referente a los tratamientos requeridos para controlar sus padecimientos, está vulnerando su derecho a la salud, el cual debe ser amparado ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la continuidad en los servicios médicos asistenciales del señor ALVARADO. En lo que respecta al reconocimiento de la pensión de invalidez, se observa que mediante resolución No. 283 del 12 de febrero de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional negó dicho asignación al considerar que el accionante no cumple con los requisitos de ley. Precisa la Sala que tal acto era susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, lo que hace que esta solicitud sea improcedente respecto de éste, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO