CE-25000-23-15-000-2011-00967-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No puede emplearse para subsanar inactividad en proceso judicial / RECLAMACIÓN DE INCLUSIÓN EN LISTA DE ADMITIDOS EN CONCURSO DE MÉRITOS – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [E] Juez de Tutela no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial, no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia. (…) Descendiendo al asunto bajo análisis, tenemos que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones", el aspirante no admitido a un concurso o proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la C.N.S.C. o ante la entidad delegada, según sea el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al concurso. (…) En este orden de ideas, es claro para la Sala que a partir de la fecha de publicación del “listado de no admitidos octava entrega aplicación v” de 29 de marzo de 2011, en el que apareció el nombre de la demandande, ésta contó con la posibilidad de realizar la respectiva reclamación dentro del término señalado legalmente a través del aplicativo establecido para tal propósito por el Ente demandado, especialmente si se tiene en cuenta que el

debate jurídico que plantea la actora en sede de tutela, es el mismo que hubieran podido proponer en su oportunidad ante la C.N.S.C. (…) De manera, que no es válido que excuse ahora su falta de diligencia, alegando un desconocimiento de la decisión, a raíz de una supuesta falla en la plataforma virtual de la Entidad accionada, sin siquiera aportar prueba de ello, ni de que hubiese por lo menos intentado realizar la reclamación en tiempo. (…) Por lo anotado, encuentra la Sala que el amparo invocado resulta improcedente, razón por la cual será rechazado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 760 DE 2005 –

ARTÍCULO 12.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00967-01(AC)

Actor: CAROLINA VIVEROS GÓMEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala, la impugnación presentada por la ciudadana Carolina Viveros Gómez contra la Sentencia de 19 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la Acción de Tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el

artículo 86 de la Constitución Política, la accionante invocó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, acceso a la función pública, mínimo vital y debido proceso, que consideró vulnerados por parte de la Autoridad accionada.

2. Hechos De acuerdo con lo descrito por la petente en su escrito de tutela, la situación fáctica que originó la afectación de sus derechos fundamentales puede resumirse así: 2.1. La demandante se inscribió en la Convocatoria No.001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil – en adelante C.N.S.C. – al empleo denominado Profesional Especializado Código 2028 Grado 20 del Instituto

Colombiano Agropecuario ICA Bogotá D.C. 2.2. Como requisitos mínimos del empleo aspirado, se exigía título profesional, experiencia relacionada de 31 meses, título de posgrado en la modalidad de especialización, o en equivalencia 2 años de experiencia profesional viceversa, siempre y cuando se acreditara título profesional. 2.3. Afirmó, que es Economista egresada de la Corporación Universitaria Autónoma de Occidente, con experiencia en el sector público de 4 años y 3 meses. 2.4. El 29 de marzo de 2011, encontró su nombre dentro del listado de “No admitidos”, publicado por parte de la C.N.S.C., por no acreditar el título de posgrado solicitado por el empleo al cual concursó. 2.5. Sostuvo, que aunque no ha realizado especializaciones, cuenta con experiencia en el sector público superior a la exigida por la C.N.S.C. para homologar el título de especialización. 2.6. Por las fallas e inoperancia en la plataforma virtual del al C.N.S.C. le dificultó

que conociera la publicación de la lista de “No admitidos” divulgada en la web, motivo por el que no le fue posible reclamar en los términos del Decreto 760 de 2005 2.7. Consideró, que al ser excluida del Concurso, la C.N.S.C. ha actuado de manera arbitraria y le ha ocasionado un perjuicio irremediable al dejarla sin opción inmediata de empleo, razón por la que instaura la Acción como mecanismo transitorio. 2.8. Por lo anterior, solicitó al Juez Constitucional proteja los derechos invocados, ordenando a la Entidad demandada le permita continuar en el proceso de Convocatoria para el empleo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 20 al cual se inscribió, por cumplir con el perfil y los requisitos exigidos. 2.9. Así mismo, solicitó como medida provisional la suspensión de la Fase II, con el fin que la C.N.S.C. no provea el cargo al cual aspiró, hasta tanto no se decida el sub examine.

3. Contestación de la Solicitud de Tutela Por proveído de 5 de mayo de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó notificar al Representante Legal del Ente demandado, y negó la petición de medida provisional solicitada. (Fl.38).

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó, que a la demandante se le garantizó la participación en la Convocatoria así como el debido proceso administrativo, dándole la oportunidad de reclamar de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 760 de 2005 y 6º del Acuerdo No.077 de 2009, es decir, dentro de los dos días siguientes a la publicación de la lista de

admitidos y no admitidos, derecho frente al cual, la accionante guardó silencio. Así las cosas, anotó que no es viable que la actora pretenda revivir términos ante su propia omisión, los cuales se encuentran más que vencidos. En consecuencia solicitó, que la Acción instaurada sea denegada.

4. Fallo Impugnado Mediante Sentencia de 19 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo solicitado. (Fl.66).

Indicó en síntesis, la petente contaba con la posibilidad de reclamar la decisión de la C.N.S.C. de no admitirla en la Fase II de la Convocatoria, y en este sentido, no logró acreditarse que durante la fecha en que se publicó el listado de no admitidos octava entrega aplicación V del 29 de marzo de 2001, se hubiese presentado algún inconveniente técnico en el funcionamiento de la página web, que dificultara el acceso público para conocer los resultados. Aunado a ello, sostuvo que no se evidenció un perjuicio irremediable que habilitara la Acción de Tutela como mecanismo transitorio.

5. Impugnación La petente impugnó la decisión proferida por el Juez Constitucional de primera instancia, afirmando que la C.N.S.C. desconoció la documentación allegada que acreditaba su profesión y experiencia, error en el que también incurrió el A quo en su Sentencia.

Agrega, que la reclamación establecida en la normatividad correspondiente, se ha convertido en el “Caballito de Batalla” de la C.N.S.C., pues bien es sabido que una vez elevada la petición, transcurren hasta 5 meses sin que ésta sea resuelta,

aunado a que el medio judicial ordinario es ineficaz en su caso por la dilación que puede tener en el tiempo. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a dirimir la presente litis.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la Sentencia de 19 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

2. Presentación del Caso y del Problema Jurídico En el sub lite, la señora Carolina Viveros Gómez invocó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, debido proceso y acceso a la función pública. Señaló, que el hecho o acción que transgrede los derechos invocados en protección, radica en la decisión de la C.N.S.C. de no permitirle continuar en el proceso de la Convocatoria No.001 de 2005, al estimar que no acreditó el título de posgrado solicitado para el perfil del empleo al que concursó.

Para ese efecto, solicitó al Juez Constitucional que se ordene a la C.N.S.C. le permita continuar en la Convocatoria “toda vez que cumplo con el perfil y el mínimo de requisitos que se exige en el concurso de méritos para acceder a cargo”. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la actuación de la Administración vulneró los derechos invocados en protección por la tutelante, al no valorar los documentos aportados en el marco de la Convocatoria No.001 de

2005, para lo cual debe establecer en primer lugar, si la Acción de Tutela es la vía jurídica idónea de protección de los derechos aludidos, o si por el contrario, cuenta la presente causa con la vía ordinaria para resolverse.

3. Procedencia de la acción Dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia de la Acción de Tutela está limitada al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza constitucional de esta Acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional.

Conforme al problema dispuesto, es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la Acción de Tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, 2) cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho,5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto“. (Subrayado fuera de texto) El anterior enunciado, señala los eventos en los que interpuesta la Acción de Tutela, su conocimiento no puede ser avocado por el Juez Constitucional, toda vez, que se presentan supuestos que contradicen la naturaleza subsidiaria y protectora de derechos fundamentales para los que está guardada esta Acción. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la Acción de Tutela.

El referido a la existencia de recursos o medios de defensa judicial, supone aquellos eventos en los que la petición presentada en la Acción de Tutela pudo o puede ser resuelta no sólo a través de las acciones ordinarias u otros medios de defensa judicial, sino además cuando las partes dentro de un proceso han contado con los mecanismos de defensa y no han hecho uso de ellos, buscando ante tal omisión acudir a esta vía para que se reviva la oportunidad procesal ya precluida. El argumento de improcedencia en comento, tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales o administrativos para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate. Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, el establecimiento de los recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo funcionario o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen. Visto lo anterior, el Juez de Tutela no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial, no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia. Descendiendo al asunto bajo análisis, tenemos que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones", el aspirante no admitido a un concurso o proceso de selección

podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la C.N.S.C. o ante la entidad delegada, según sea el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al concurso. En este orden de ideas, es claro para la Sala que a partir de la fecha de publicación del “LISTADO DE NO ADMITIDOS OCTAVA ENTREGA APLICACIÓN V” de 29 de marzo de 2011, en el que apareció el nombre de la demandande, ésta contó con la posibilidad de realizar la respectiva reclamación dentro del término señalado legalmente a través del aplicativo establecido para tal propósito por el Ente demandado, especialmente si se tiene en cuenta que el debate jurídico que plantea la actora en sede de tutela, es el mismo que hubieran podido proponer en su oportunidad ante la C.N.S.C. De manera, que no es válido que excuse ahora su falta de diligencia, alegando un desconocimiento de la decisión, a raíz de una supuesta falla en la plataforma virtual de la Entidad accionada, sin siquiera aportar prueba de ello, ni de que hubiese por lo menos intentado realizar la reclamación en tiempo. Por lo anotado, encuentra la Sala que el amparo invocado resulta improcedente, razón por la cual será rechazado.

4. Precisión Sobre el Resuelve de la Sentencia Por último, la Sala debe precisar la expresión utilizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la parte resolutiva de la Sentencia impugnada en lo referente a declarar la improcedencia de la Acción de Tutela; para explicar que el término adecuado que debe utilizarse en el caso concreto, es rechazar por

improcedente la Acción. Lo anterior, porque la decisión desfavorable tiene como fundamento que la Acción de Tutela se encuentra incursa en una de las causales de improcedencia contempladas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo que lógicamente impide un estudio de fondo de la litis y conlleva necesariamente al rechazo taxativo del amparo del derecho fundamental solicitado. Nótese que la expresión “declarar por improcedente”, no permite inferir con claridad si la solicitud fue denegada o rechazada. Solo por ese motivo, se revocará la providencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la Sentencia de 19 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la improcedencia de la Acción instaurada, y en su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la Acción de Tutela promovida por la señora Carolina Viveros Gomez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO