CE-25000-23-15-000-2011-01150-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se acredita Contra el pronunciamiento denegatorio de designar y posesionar al actor, emanado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y contenido en el Oficio No. 1675 del 18 de abril de 2011, existe o existió el medio judicial ordinario de defensa previsto para controvertir la constitucionalidad y legalidad del mismo, esto es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Entonces, no puede acudir al amparo de tutela como si este fuera un medio alternativo o sustituto de los mecanismos ordinarios que por descuido, negligencia o por propia voluntad, no ha querido utilizar. Así, la tutela no puede convertirse en el procedimiento sustitutivo o incluso modificatorio de los medios judiciales que, de ordinario, prevé el ordenamiento para la protección de los intereses de los ciudadanos. Entonces debe decir la Sala que ni el tutelante dijo interponer la tutela como mecanismo transitorio, ni en el expediente obra prueba de que acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala aclara que cuando la tutela, interpuesta como mecanismo transitorio prospera, produce una serie de efectos temporales respecto de las pretensiones formuladas en la petición de tutela, efectos que sólo tienen vigencia hasta que se produzca la decisión judicial correspondiente por parte del juez natural del asunto en el proceso ordinario que el tutelante instaure. Si de entrada se sabe que el medio de defensa judicial ordinario no tiene ninguna posibilidad de

operar porque caducó, se desvirtuaría, en principio, la transitoriedad de la tutela porque ya no produciría efectos temporales sino permanentes y para lo cual es improcedente. En consecuencia, la Sala, como se anticipó, confirmará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01150-01(AC)

Actor: VÍCTOR JULIO LINARES PALACIO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación que formuló el accionante contra la sentencia del 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Sub-Sección “A”, mediante la cual se declaró improcedente la presente solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Víctor Julio Linares Palacio, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la “participación en la conformación, ejercicio y control del poder político en la modalidad de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos” y de petición, que considera vulnerados por la omisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil en responder la petición del 27 de abril de 2011 que presentó con propósito de que se efectúe

su nombramiento y posesión en el cargo de Profesional Especializado 222-10 con Código OPEC 27988. Porque, además, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla –se negó a posesionarlo en el cargo en mención. Las pretensiones del accionante consisten en:

1. Tutelar mis derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO

PROCESO, PARTICIPACIÓN EN LA CONFORMACIÓN, EJERCICIO Y

CONTROL DEL PODER POLÍTICO EN LA MODALIDAD DE ACCESO

AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS, los anteriores EN CONEXIDAD CON EL DERECHO AL TRABAJO, en consecuencia se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, representada por su Presidente Doctor FRIDOLE BALLEN DUQUE, o quien haga sus veces, para que de manera inmediata, provea un empleo de igual categoría y remuneración al OFERTADO en la Alcaldía de Barranquilla (Profesional Especializado 222-01 con código OPEC 27988 en la etapa 2 del Grupo 1 de la Convocatoria N° 01 de 2005), y se efectúe el nombramiento en periodo de prueba del mismo, al evidenciar que la responsabilidad de la oferta de mi empleo estando suprimido por la Alcaldía de Barranquilla, recae exclusivamente en la (CNSC), y con el ACTUAR de la Comisión Nacional del Servicio Civil SE ME ESTÁ CAUSANDO UN PERJUICIO IRREMEDIABLE, motivo por el cual acudo al juez de Tutela con el fin de que proteja mis derechos vulnerados.

2. Se requiera al Doctor ALEJANDRO CHAR CHALJUB representante

Legal del MUNICIPIO DE BARRANQUILA DISTRITO ESPECIAL Y PORTUARIO, para que allegue a la presente acción, los antecedentes administrativos obrantes en esa entidad, en donde se requirió a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la supresión de la OPEC del empleo Profesional Especializado 222-10 con N° OPEC 27988.

3. Que se ordene al Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, Publicar en la página WEB de esa entidad, el auto admisorio de la acción de tutela, lo mismo, se publique por el mismo medio, el fallo que resuelve la presente acción.

Apoya la solicitud de tutela en los siguientes hechos:  Que en cumplimiento de la ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Convocatoria 001 de 2005, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial.  Que, mediante la Resolución N° 0633 del 16 de marzo de 2011, “por la cual se conforman listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO, convocados a través de la Aplicación V de la Convocatoria N° 001 de 2005” se ordenó: Los componentes de la URL donde reposa la mencionada resolución son los siguientes: http://www.cnsc.gov.co/docs/Resoluci %C3%B3n0633de2011.pdf.  Que el 14 de abril del año 2011 envió solicitud a la Gerente de Gestión

Humana de la Alcaldía de Barranquilla para que se le informara de los trámites y requisitos para tomar posesión del empleo Profesional Especializado 222 Grado 10.  Mediante oficio N° 1675 del 18 de abril de 2011, la Alcaldía de Barranquilla le informó que realizó un proceso de reestructuración donde se suprimió el cargo al cual aspiraba y que esa modificación fue comunicada a la CNSC en su debido momento, situación que hace imposible posesionarlo al cargo que aspiraba.  Que el 27 de abril de 2011, ante la “irregularidad que se está presentando con el nombramiento en periodo de prueba que debía consolidarse en la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA Distrito Especial, Industrial y Portuario”, solicitó a la CNSC que adelantara los trámites administrativos que permitan su posesión y el mencionado nombramiento.  Señaló que existe vulneración del derecho de petición, pues la CNSC no se ha pronunciado sobre la solicitud del 27 de abril de 2011. Además, manifestó que se le está vulnerando su derecho al trabajo, toda vez que hasta la fecha el municipio no le ha provisto un empleo de igual categoría y remuneración al ofertado.

2. Trámite de la solicitud La acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y, por auto del 26 de mayo de 2011, la admitió y ordenó las notificaciones del caso. Posteriormente, por auto del 7 de junio de 2011, ese Tribunal ordenó vincular al Distrito Turístico, Portuario e Industrial de

Barranquilla, por tener interés directo en las resultas de este proceso. Mediante sentencia del 9 de junio de 2011, esa Corporación declaró improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor Víctor Julio Linares Palacio.

3. Argumentos de defensa 3.1 Comisión Nacional de Servicio Civil La Asesora Jurídica de la CNSC señaló que mediante la Circular N°074 expedida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se fijó la obligación para las entidades públicas del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados, a quienes les aplica la Ley 909 de 2004, de enviar o

actualizar la Oferta Pública de Empleos de Carrera, teniendo como plazo máximo el 7 de diciembre de 2009, fecha anterior al inicio de la etapa de escogencia de empleo específico. Por lo que es claro que era responsabilidad exclusiva de la Alcaldía de Barranquilla reportar dicha información dentro del término previsto para el efecto. Que la CNSC informó mediante correo electrónico “enviado el 10 de diciembre de 2009 dirigido al doctor Roberto Solano Navarra y a la Doctora Yomaira Morales”, que era procedente el retiro de algunos empleos, pero que no procedía la solicitud de retiro en particular del cargo N° OPEC 27988, de acuerdo con el artículo 46 de la ley 909 de 2004, toda vez que el Decreto 870 del 23 de diciembre de 2008 expedido por la Alcaldía de Barranquilla, no suprimía efectivamente tal empleo sino otro que no correspondía en el grado de asignación salarial, “razón por la

cual no se procedió a retirar dicho empleo de la OPEC” (f. 73). Señaló que “de lo anteriormente expuesto se evidencia que se está ante un error imputable a la Alcaldía de Barranquilla, por tanto las consecuencias no se pueden trasladar a los elegibles que han adquirido derechos particulares y concretos sobre empleos ofertados dentro del proceso de selección, y la Alcaldía debe dar cumplimiento a lo establecido en la Circular 002 de 2011 y efectuar los nombramientos de aquellos que conformen las listas de elegibles que se generen a partir de la ejecución del proceso de selección en el marco de la Convocatoria 001 de 2005, ya que los datos contenidos en la OPEC son responsabilidad exclusiva y excluyente de la entidad la cual sustentan en documento firmado “por el representante legal de la Alcaldía de Barranquilla en certificación expedida al momento de reportar los empleos, donde se examine a la CNSC frente a algún tipo de responsabilidad generada en un reporte de información que no obedezca a las condiciones reales y actuales de los empleos reportados. Así las cosas podemos afirmar que en el presente caso hay una total carencia de objeto tutelable en lo referente a esta Comisión”. (f. 73) Que en lo referente a la solicitud del 27 de abril de 2011 que interpuso el actor, la cual fue radicada bajo el N° 17804 de 2011, la CNSC “dio respuesta al referido derecho de petición (sic) a través del oficio N° 20111 del 30 de mayo de 2011, en el que se resuelve de fondo la petición del accionante”(f. 73), que se anexa con la

contestación. 3.2 Del Distrito de Barranquilla El apoderado judicial del Distrito de Barranquilla se opuso a la prosperidad de la presente tutela de la siguiente forma: El empleo del Sr. VICTOR JULIO LINARES PALACIO, fue suprimido mediante Decreto N° 0870 del 23 de diciembre de 2008, de conformidad a las normas de carrera. El DISTRITO DE BARRANQUILLA, le comunicó oportunamente a la CNSC, de la supresión del cargo que aspiraba el accionante. La CNSC le dio plazo a las entidades que se encontraban en proceso de reestructuración para que hasta el 8 de diciembre de 2009, se actualizaran las OPEC, término en el cual el DISTRITO cumplió y le informó a la Comisión mediante oficio del 1° de diciembre de 2009. (…) Así las cosas, atendiendo que el DISTRITO DE BARRANQUILLA comunicó oportunamente a la CNSC, la expedición del Decreto 0870 del 23 de diciembre de 2008, mediante el cual suprimía varios cargos ofertados en la Convocatoria N° 001 de 2005, entre los cuales se contemplaba el del accionante, considero que este ente territorial no le violó ningún derecho fundamental al Sr. VICTOR JULIO LINARES PALACIO, por tanto, solicito se desestimen sus peticiones. (Fls. 95 y 96)

4. Providencia impugnada Mediante sentencia del 9 de junio de 2011, como se dijo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, declaró improcedente la presente solicitud de tutela. En síntesis manifestó:

 Que “sin lugar a dudas el peticionario tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción Contenciosa Administrativa en sede judicial a través de las acciones contenciosas, que resultan idóneas y eficaces para este propósito, para que demande en vía jurisdiccional mediante la acción de nulidad y restablecimiento, el acto administrativo producto de la petición o solicitud de nombramiento en periodo de prueba en el cargo para el cual concursó y superó todas las etapas de la convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.”

5. La impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia y, en concreto, formuló los siguientes motivos de reparo:  Que la violación de sus derechos fundamentales es palpable en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el entendido de que los hechos relacionados en esa providencia no corresponden al caso sub-líte.  Que no es de recibo la interpretación del Tribunal en el sentido de que tiene a su disposición la posibilidad de acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lleva más de 6 años postulado en el concurso de méritos. Por lo cual, iniciar una acción ante la Jurisdicción implicaría un trámite engorroso, que afecta sus derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que ya se debió haber materializado su nombramiento en período de prueba.  Aunado a lo anterior, citó diversos fallos del Consejo de Estado en los cuales se sostiene que es “procedente acudir a la acción de tutela como protección de los derechos fundamentales vulnerados en el trámite de los

concursos de méritos, criterio este que es contrario al esbozado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando argumenta en el fallo impugnado que como accionante debo acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el FIN DE LA ACCIÓN DE TUTELA era la protección de mis derechos fundamentales VIOLADOS dentro del Concurso de Méritos – Convocatoria 001 de 2005 – Y NO QUE SE DECLARARA LA LEGALIDAD O ILEGALIDAD DE NINGÚN ACTO ADMINISTRATIVO.” (f.123)  Que además “EL JUEZ DE TUTELA no tuvo en cuenta el pronunciamiento dado por la parte del apoderado de la Alcaldía de Barranquilla, toda vez que obra dentro del expediente de ACCIÓN DE TUTELA radicación del 9 de junio de 2011, y en el fallo impugnado, se indica que “La Alcaldía del Distrito Especial y Portuario de Barranquilla pese a haber sido vinculada mediante auto de fecha de 7 de junio de 2011, no presentó escrito de

contestación” MANIFESTACIÓN ESTA QUE NO CONCUERDA CON LOS

ANTECEDENTES REPOSANTES DENTRO DE LA ACCIÓN RESPECTIVA”.  Señaló que la falta de posesión en el cargo en cuestión vulnera sus derechos fundamentales y, por ende, para evitar la causa de un perjuicio irremediable, es procedente la presente acción, pues no existe otro mecanismo de defensa judicial eficaz, “toda vez que quebranta tajantemente la finalidad del CONCURSO DE MÉRITOS, ya que habiendo

quedado la lista de elegibles conforme se demuestre en la presente acción, se me niega la posibilidad de acceder al empleo público para el cual

CONCURSÉ Y GANÉ”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la “participación en la confirmación, ejercicio y control del poder político en la modalidad de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos” y de petición, los cuales considera transgredidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil – con ocasión de la omisión en responder a su solicitud de que se efectúe su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado 222-10 con Código OPEC 27988 y porque el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se niega a posesionarlo en el cargo en mención.

El a quo sostuvo que la presente solicitud de tutela es improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Si bien no hizo pronunciamiento expreso en relación con la supuesta vulneración del derecho de petición, es lo cierto que tal punto no fue planteado en la impugnación por el accionante y, por ende, esta Corporación entiende que dicha pretensión fue satisfecha en la medida en que la solicitud del actor fue efectivamente atendida y, por consiguiente, se abstendrá de pronunciarse al respecto. Ahora bien, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, encuentra la Sala acreditado que el actor se inscribió al concurso de méritos

abierto por convocatoria 001 de 2005, como aspirante al cargo de Profesional Especializado 222-10 con Código OPEC N° 27988. Que en desarrollo de ese concurso, la CNSC profirió la Resolución N°0633 del 6 de marzo de 2011 “por la cual se conforman listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO, convocados a través de la Aplicación V de la Convocatoria N° 001 de 2005”, mediante la cual el señor Víctor Julio Linares Palacio hizo parte de la lista de elegibles para proveer la vacante del cargo ya mencionado. Según lo adujo el accionante y como reposa a folios 25 y 26 del expediente, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla le informó mediante oficio N° 1675 del 18 de abril de 2011, que se hace imposible “realizar nombramientos en periodo de prueba en los cargos de Profesional Especializado 222-10 con código OPEC 27988, ya que dichos cargos fueron suprimidos el 23 de diciembre de 2008 mediante decreto 870, información que fue enviada a la CNSC en su momento.” Es claro que lo que realmente pretende la parte accionante es que se revoque la referida decisión y que, en consecuencia, se ordene su nombramiento y correspondiente posesión en el cargo en cuestión. Ahora bien, la Sala verifica que, en efecto, la negativa de la Alcaldía Distrital de Barranquilla expresada en el citado oficio constituye un verdadero acto administrativo y, por tanto, es susceptible de ser controlado por la jurisdicción

contencioso administrativa, es decir, que dicho acto puede ser controvertido mediante la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En este orden de ideas, corresponde, pues, al juez de lo contencioso administrativo juzgar la legalidad o la constitucionalidad del acto administrativo, desde la perspectiva de la posible violación de derechos fundamentales, cuando eso es lo que alega la parte accionante, como en el caso sub examine. La acción de tutela por regla general no es el mecanismo indicado para pretensiones de naturaleza laboral atinentes a nombramientos, reintegros, pago de salarios y prestaciones, etc., pues, como es sabido, se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional. Solamente en el caso de que no exista otro medio adecuado de defensa judicial, puede el juez de tutela proveer sobre la posible violación de derechos fundamentales, a menos de que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Contra el pronunciamiento denegatorio de designar y posesionar al actor, emanado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y contenido en el Oficio No. 1675 del 18 de abril de 2011, existe o existió el medio judicial ordinario de defensa previsto para controvertir la constitucionalidad y legalidad del mismo, esto es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Entonces, no puede acudir al amparo de tutela como si este fuera un medio alternativo o sustituto de los mecanismos ordinarios que por descuido, negligencia o por propia voluntad, no ha querido utilizar. Así, la tutela no puede convertirse en el

procedimiento sustitutivo o incluso modificatorio de los medios judiciales que, de ordinario, prevé el ordenamiento para la protección de los intereses de los ciudadanos. Entonces debe decir la Sala que ni el tutelante dijo interponer la tutela como mecanismo transitorio, ni en el expediente obra prueba de que acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala aclara que cuando la tutela, interpuesta como mecanismo transitorio prospera, produce una serie de efectos temporales respecto de las pretensiones formuladas en la petición de tutela, efectos que sólo tienen vigencia hasta que se produzca la decisión judicial correspondiente por parte del juez natural del asunto en el proceso ordinario que el tutelante instaure. Si de entrada se sabe que el medio de defensa judicial ordinario no tiene ninguna posibilidad de operar porque caducó, se desvirtuaría, en principio, la transitoriedad de la tutela porque ya no produciría efectos temporales sino permanentes y para lo cual es improcedente. En consecuencia, la Sala, como se anticipó, confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta sentencia. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO