CE-25000-23-15-000-2011-01219-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01219-01(AC)

Actor: RAFAEL JIMENEZ MARTINEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2011 por la Sección Segunda, -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Rafael Humberto Jiménez Martínez, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del Juzgado Contencioso Administrativo del Circuito de Zipaquirá, en la que invoco como vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de las partes, al acceso a la justicia y a los derechos fundamentales de los niños. Dentro del acápite de pretensiones señaló:

“SE SOLICITA EL AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

al Art. 29 C.N.”Debido Proceso”. Art. 13 “Derecho a la Igualdad” el Art. 299 “El acceso a la administración de Justicia. Así como la ley 472 de 1998 “Derechos Colectivos” de la niñez y juventud de Chía Y SE ORDENE el restablecimiento del debido proceso para que el suscrito pueda interponer dentro de los términos de impugnación en apelación el fallo adverso, teniendo en cuenta que al suscrito no se le informó oportunamente del traslado al Juzgado de Descongestión para poder estar pendiente del fallo y que el Juzgado DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO de zipaquirá no le dio tramite a los radicados anunciados en el acápite de pruebas.” Los fundamentos fácticos de la acción, en resumen, son los siguientes: 1.- El señor Rafael Jiménez Martínez, interpuso acción popular contra el Municipio de Chía, el Consejo Municipal de Chía y el Instituto Municipal de Recreación y Deporte de Chía, la cual fue admitida por auto del 21 de noviembre de 2007. 2 -.Señaló que existe vulneración al debido proceso por parte del Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá, puesto que solo pudo revisar el expediente una vez, desconociendo lo normado en el artículo 5° de la Ley 472 de 1998 y el debido proceso, como es, controvertir las pruebas y el derecho a la defensa. 3.- Sostiene que mediante consulta en el mes de enero del presente año, en la Secretaría del Juzgado mediante estado se le informó que el expediente había entrado al Despacho para fallo, además que radicó diversos memoriales los

cuales le fueron recibidos como si el expediente estuviera en el Despacho del Juzgado Administrativo de zipaquirá. 4.- Mencionó que el 18 de mayo de 2011, cuando fue a radicar memorial con 21 anexos, le informaron que después de radicado, el mismo era objeto de anulación, en la medida en que ya se había proferido fallo, momento en el cual se enteró que el proceso estaba en el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá. 5.- Indicó que al acercarse a consultar en el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, le informaron que el 29 de abril se había proferido el fallo dentro de la acción popular que interpuso contra el Municipio de Chia. II.- La respuesta a la Acción de Tutela 1.- El Juez Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, contestó la tutela manifestando en síntesis lo siguiente: Indicó que pese a no pronunciarse sobre los argumentos del accionante, es oportuno informar que el actor sí radicó memoriales el día 21 de enero de 2011, que en el libro radicador de memoriales no aparece otro memorial que haya presentado el accionante del 21 de enero de 2011 a la fecha. Señaló que el 25 de Enero de 2011 la acción popular fue remitida al Juzgado Administrativo de Descongestión que funciona en el segundo piso de la misma edificación y que además la remisión del expediente se produjo como lo señala el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil e igualmente se informó a los interesados mediante listado público que podían consultar en la secretaría. 2.- El Juez Administrativo de Descongestión del Circuito de Zipaquira, contestó la

tutela en los siguientes términos: Manifiesta que una vez revisados los procesos remitidos conforme al Acuerdo No. PSAA10-7581 de 16 de diciembre de 2010, fue fijado en un lugar visible de la Secretaría un aviso informando la llegada de los respectivos procesos, así mismo en el lugar que sirve para consulta de los expedientes, se ubicó una carpeta con dicha información. El día 29 de abril de 2011, fue proferida la correspondiente sentencia, la cual fue notificada como lo ordena la Ley 472 de 1998, esto es, mediante edicto el cual fue fijado el día 5 de mayo, y desfijado el 9 de mayo de 2011, en lugar visible de la Secretaría, la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 212 del C.C.A, quedó en firme el día 23 de mayo de 2011. Por lo tanto, si el actor conoció la decisión el 18 de mayo de 2011, como lo manifiesta en el escrito de la demanda, contaba aun con cuatro (4) días para impugnar el fallo, si no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el Despacho, hecho este que no sucedió, quedando la sentencia en firme el día 23 de mayo de 2011. Concluyó que no es procedente la acción de tutela, ya que el actor efectivamente tenía otros mecanismos de defensa judiciales, y además cabe agregar que se le dio la oportunidad procesal para interponer los recursos de ley. III.- El fallo impugnado La Sección segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el fallo impugnado rechazó por improcedente la acción de tutela

impetrada por las siguientes razones: Explicó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, expresando que será procedente solo en situaciones excepcionales, en las cuales se evidencie que no existe otro mecanismo judicial idóneo para salvaguardar un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulte tan eficaz para la protección de los derechos de los asociados, o la persona afectada se encuentre ante un perjuicio irremediable. Señalo que lo pretendido por el accionante apunta a debatir en sede de tutela y ante el juez constitucional la legalidad de la decisión que el funcionario judicial tomó al proferir sentencia dentro del proceso radicado bajo el No. 2007-344, situación que no resulta procedente, puesto que este medio de acción en modo alguno no se constituye en la vía adecuada para sustituir el sistema jurídico ordinario ni, para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias. Concluyó que esta acción constitucional no es el medio idóneo para controlar el trámite interno de un proceso judicial, cuando no se han utilizado todos los recursos propios del correspondiente procedimiento ordinario. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión el demandante la impugnó, argumentando lo siguiente: Manifiesta que el argumento expuesto sobre los nuevos términos reglamentarios por la Ley 1395 de 2010, los considera no validos por cuanto la acción popular impetrada fue radicada y admitida en el año 2007, teniendo por entendido que las leyes no son retroactivas, indicando que la Ley 472 de 1998 le concedió el

privilegio de actuar en este tipo de acciones. Agrega que se le desconoció su derecho de saber acerca de un hecho tan trascendental como es el envió del expediente a otro juzgado para fallo, considerando violatorio el Debido Proceso. V.- Cuestión Previa Antes de entrar a fallar, el despacho debe hacer la siguiente observación. La señora Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, en escrito obrante a folio 176 del expediente, manifiesta que se declara impedida para actuar dentro del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el artículo 56, numeral 6° del Código de Procedimiento Penal, como quiera que está relacionada en segundo grado de consanguinidad con la titular del Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá en Descongestión, quien profirió la sentencia objeto de la acción de tutela de la referencia. Advierte la Sala que por lo anterior es del caso declarar fundado el impedimento, motivo por el cual se separa del conocimiento del presente proceso. VI.- Las Consideraciones de la Sala Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad de las partes, al acceso a la justicia y a los derechos fundamentales de los niños, violados a su juicio por el Juzgado Contencioso Administrativo del Circuito de Zipaquirá, al enviar la acción popular presentada contra el Municipio de Chia, al Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, sin habérselo informado. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “SE SOLICITA EL AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES al Art. 29 C.N.”Debido Proceso”. Art. 13 “Derecho a la Igualdad” el Art.

299 “El acceso a la administración de Justicia. Así como la ley 472 de 1998 “Derechos Colectivos” de la niñez y juventud de Chía Y SE ORDENE el restablecimiento del debido proceso para que el suscrito pueda interponer dentro de los términos de impugnación en apelación el fallo adverso, teniendo en cuenta que al suscrito no se le informó oportunamente del traslado al Juzgado de Descongestión para poder estar pendiente del fallo y que el Juzgado DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO de zipaquirá no le dio tramite a los radicados anunciados en el acápite de pruebas.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. En el caso que nos ocupa estima la Sala que al actor de la presente acción de tutela, no se le ha violado ningún derecho, por el hecho de que la acción popular por el impetrada contra el Municipio de Chia, fue enviada del Juzgado Único Administrativo de Zipaquirá al Juzgado Administrativo de Descongestión. En efecto la medida tomada, se basa en las políticas de descongestión que la Rama Judicial adopta con el fin de prestar el servicio de administración de justicia de forma más ágil y eficaz, y dentro de ese contexto, le es exigible al actor el esmero y la vigilancia que una acción popular requiere, máxime si se tiene en cuenta la finalidad altruista de las mismas, al propender por la protección de derechos e intereses de naturaleza colectiva, entendidos éstos como los “derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad. Se tiene entonces que la obligación del actor era estar al tanto de la acción popular que se seguía en el Juzgado Único Administrativo de Zipaquirá, y con base en su diligencia y cuidado, advertir el momento en que dicha acción popular, con sustento en políticas de descongestión, fue enviada al Juzgado Administrativo

de Descongestión, que seguiría con el proceso hasta proferir el fallo definitivo, que podía entonces impugnar. Ahora bien, el actor así mismo señala que el fallo proferido el 29 de abril del presente año, dentro de la acción popular elevada por él contra el Municipio de Chia, no lo pudo impugnar porque no se enteró que el señalado proceso había sido remitido al Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá despacho que finalmente profirió la sentencia. A lo anterior se debe indicar que aunque el señor Rafael Jiménez Martínez afirma que hasta el día 18 de mayo de 2011 se enteró que el 29 de abril pasado, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá había proferido fallo dentro de la acción popular, en ese momento todavía tenía la oportunidad de impugnar dicha providencia, y esa ocasión que dejó pasar sin motivo, no puede revivirla a través de esta acción de tutela. En efecto, el fallo de la acción popular con radicación 2007-00344 fue proferido el día 29 de abril del año en curso, decisión que permaneció fijada en edicto desde el día 5 de mayo y desfijada el 9 del mismo mes, fecha desde la cual, a las luces del artículo 67 de la ley 1395 de 2010 el actor tenia diez días hábiles para interponer el recurso y sustentarlo, es decir podía ejercer su derecho a impugnar el fallo hasta el día 23 de mayo. Apoya la anterior posición el auto de 24 de marzo del año en curso, proferido por la Sección Tercera –Subsección Cdel Consejo de Estado, Magistrado Ponente,

Dr. Enrique Gil Botero, dentro del proceso 1994-09117, que señala:

“CONSIDERACIONES

1. Para resolver sobre la admisión del recurso, procederá el Despacho a considerar el argumento del a quo, en lo que respecta a la forma de notificación de las sentencias, el término de ejecutoria de la mismas y cómo debe contabilizarse el plazo de 10 días que introduce la ley de Descongestión Judicial, para la impugnación del fallo de primera instancia.

2. El inciso primero del artículo 323 del C. de P.C establece la notificación por edicto como una forma subsidiaria para la notificación de sentencias, la cual opera cuando no se haya hecho personalmente dentro de los tres días siguientes a la fecha del fallo, es decir, las sentencias tienen una manera de notificación principal, que es la que se hace personalmente, y una subsidiaria, que se surte mediante edicto.

Con respecto a la forma en la que debe hacerse la notificación por edicto, el inciso segundo de la disposición referida, es del siguiente tenor: (…) El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días, y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación (…). Conforme a lo anterior, se tiene que esta notificación no se surte en un solo acto, sino que se extiende en un lapso que transcurre desde la fijación del edicto hasta su desfijación, momento en el cual se entiende surtida la misma. En efecto, es así como lo detalla el inciso final del citado precepto. (…) La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. (Negrillas adicionales)

En consecuencia, es claro que la notificación sólo se entiende surtida al finalizar el tercer día de la fijación del edicto.

3. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 67 de la ley 1395 de 2010, modificó el artículo 212 del C.C.A., y estableció un nuevo término para la interposición y sustentación del recurso de apelación de sentencias. La norma determina: (…) El término para interponer y sustentar la apelación será de 10 días, contados a partir de la notificación de la sentencia (…) (Se destaca).

El término al que se refiere la presente disposición, es el de ejecutoria de la sentencia, que empieza a correr después de surtida la notificación; ésta a su vez puede hacerse personalmente o mediante edicto. En este orden de ideas, la expresión “contados a partir de la notificación”, debe entenderse desde el día siguiente al que ésta se realizó. Por lo tanto, la interpretación del Tribunal no es admisible, toda vez que le resta un día a las partes notificadas por edicto para interponer el recurso de apelación, a saber, el día de la desfijación del mismo.

4. En consecuencia, igualmente no es admisible el argumento del Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que la forma de contabilizar los términos para la interposición y sustentación de la apelación es diferente, en tratándose de autos y de sentencias. El artículo 120 del C. de P.C determina categóricamente que todos los términos se empiezan a contar al día siguiente de la notificación de la respectiva providencia, su tenor es el siguiente: Art. 120. Todo término comenzará a correr desde el día siguiente al

de la notificación de la providencia que lo conceda; si fuere común a varias partes, será menester la notificación a todas (…) Así mismo, la doctrina ha coincido con la interpretación aquí defendida, en la siguiente línea de pensamiento: “cuando existe notificación por edicto, el término de ejecutoria sólo corre después de vencidos los tres de fijación del edicto, pues así como la notificación por estados queda surtida cuando se desfija o ha debido desfijarse el mismo, igual ocurre con la notificación por edicto de la sentencia la que para quedar surtida implica esperar el plazo de tres días de fijación”1 En este orden de ideas, se concluye que el término de diez días para interponer y sustentar el recurso de apelación de sentencias empieza a correr desde el día siguiente a la notificación personal, o, como en el sub judice, al de la desfijación del edicto.

5. En el caso en estudio, el edicto fue desfijado el 28 de octubre de 2010, y el término empezó a correr desde el día siguiente, esto es, el 29 de octubre, luego, la oportunidad para apelar terminaba el 12 de noviembre de ese año, como quiera que el recurso se interpuso este día, de allí que fue formulado dentro de la oportunidad legal.” Se concluye entonces que el señor Rafael Jiménez Martínez, el 18 de mayo de 2011 cuando se enteró que el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, desde el 29 de abril había proferido fallo en la acción popular por él interpuesta, para impugnar dicho fallo, todavía tenía cuatro días hábiles para

interponer y sustentar la apelación, es decir hasta el 23 de mayo. En tales condiciones, por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de 14 de junio de 2011, proferida por la Sección Segunda –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General. Tomo I. Dupré Editores. Bogotá. 2005. Pág. 734-735. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada. 2.- Por secretaría, envíese copia de esta decisión a la sección de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 18 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO RAFAEL E. OSTAU DE

LAFONT PIANETA

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO