CE-25000-23-15-000-2011-01252-01(AC)-2011

DERECHO DE PETICION - Validez de la respuesta enviada a dirección electrónica / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho Superado porque la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta NOTA DE RELATORIA: Sobre hecho superado, Corte Constitucional, Sentencia T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y Sentencia T-170/09

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01252-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO CASTRO VALENCIA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 22 de junio de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), declaró superada la violación del derecho invocado.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 3 de junio de 2011, el ciudadano CARLOS ALBERTO CASTRO VALENCIA, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –en adelante CNSC, para obtener el amparo de su derecho fundamental de petición. 1.1. HECHOS El accionante afirma que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 abierta por

la CNSC para proveer empleos del Sistema General de Carrera de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 20041, con el

1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. propósito de concursar para el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 202816. La CNSC mediante Resolución N° 0639 de 2008 (8 de noviembre), conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera del Ministerio de Educación Nacional, en la cual el actor ocupó el tercer legar. El 22 de marzo de 2010, solicitó2 a la CNSC, informarle las razones por las cuales (i) existiendo cargos en provisionalidad en el Ministerio de Educación Nacional, no se habían efectuado los nombramientos de las personas que se encontraban en lista de elegibles y (i) por qué razón al momento de la presentación de la petición, no figuraba en la lista de elegibles visible en la página de internet. Expresa que a la fecha de presentación de la tutela, ha transcurrido más de un (1) año de radicación, sin que su petición haya sido resuelta. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se ampare el derecho fundamental invocado y que, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolver en forma inmediata la petición elevada el 16 de marzo de 2010.

2. ACTUACION Por auto del 8 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la tutela y ordenó notificar a la accionada (fl. 14). 2.1. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió que revisados los antecedentes administrativos del caso, encontró que la petición formulada por el accionante fue resuelta mediante oficio N° 01-15889 de 2010 (15

de junio), remitido a la dirección electrónica aportada por el señor Castro Valencia (carlucho611@yahoo.es), documento del cual anexó copia y constancia de envío. 2 Radicado N° 9376. En consecuencia, solicita denegar el amparo invocado, debido a que la situación fáctica que originó la acción no es actual y se estaría frente a la ocurrencia de un hecho superado3.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección B), en sentencia de 22 de junio de 2011, declaró superada la violación del derecho fundamental de petición, con fundamento en que, de las pruebas allegadas al proceso, se constató que la entidad demandada resolvió de fondo la petición formulada por el actor y la envió al correo electrónico de éste4.

III. LA IMPUGNACION El actor impugnó la decisión del a quo más no expuso motivos de inconformidad

(fl. 38).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente de conformidad con el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela5. 4.2Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo

transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 3 Folios 18 y a 19 del expediente. 4 Folios 27 a 35 ibídem. 5 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» 4.3 Caso Concreto El accionante manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró su derecho fundamental de petición, al no resolver de fondo la solicitud radicada el 16 de marzo de 2010, con el fin de que le informará las razones por la cuales no se han efectuado los nombramientos de las personas que se encuentran en lista de elegibles para las vacantes de profesional especializado 2028-16 del Ministerio de Educación Nacional o en un cargo similar y, porque no aparece incluido en la lista de elegibles visible en la página de internet. Dentro del expediente obra prueba de la petición elevada por el actor el 16 de marzo de 2010, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la cual solicitó: “(…) PETICION Para analizar mi caso, les informo que postule para un cargo con 2 vacantes los cuales fueron aceptadas (sic) por las personas que ocuparon primero y segundo lugar; solicité información al respecto en el Ministerio de Educación y de forma muy inteligente me responden que para solucionar mi problema debo esperar a ver si alguna de las dos personas que ocuparon el cargo desisten y presentan renuncia al cargo y que en ese caso seguiré yo, pero que eso solo (sic) puede suceder si alguna de esas personas renuncia a su cargo en el termino (sic) de 2 años que tiene por duración la lista de elegibles. De acuerdo a la ley si una persona queda en lista de elegibles tiene

derecho a ser nombrado en un cargo similar siempre y cuando cumpla con el perfil, para ello la Comisión Nacional del servicio (sic) estableció unas tarifas especiales para que las Entidades puedan consultar la lista de elegibles legalmente constituida. Solicitaré una investigación ante la Procuraduría General de Nación para que se investigue porque razón si hay puestas (sic) ocupados por personal en calidad de provisionalidad, no se ha realizado los respectivos nombramientos para ser ocupados por las personas que estamos en lista del (sic) elegibles, conservando si como lo dice la ley un respeto por los puntajes obtenidos. La otra razón es que no entiendo porque no figuro en la lista de elegibles que actualmente sale por la página de Internet, si les estoy demostrando que con el documento anexo No 2 que estoy de tercero en la lista de elegibles, porque razón ahora no figuro en las listas, cual es la causa para que me hayan retirado. Mi preocupación es que ya van corridos 16 meses desde que se publicó la lista de elegibles y como esta lista solamente tiene validez por 2 años, y como no hay pronunciamiento de su Entidad al respecto a la siguiente pregunta: SERA (sic) QUE TENGO QUE ESPERAR HASTA NOVIEMBRE DE 2010 Y DESPUES (sic) DE DOS AÑOS ME ARGUMENTARAN QUE EL PLAZO SE VENCIO (sic) Y PERDI EL DERECHO?. Igualmente solicitaré ante la Entidad competente se investigue sobre la rezón por la cual ya no figuro (sic) en la lista de elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Les agradezco me ofrezcan una respuesta urgente y positiva y espero que no sea la misma que me dieron en el Ministerio de Educación.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO CASTRO VALENCIA

C.C. 15.903.136

Dirección: Calle 152B No 72-52

Apto 602 Torre 2 Edificio Mont-Real Tel 3128035904 Fijo 3486200 - 4875475

Correo: carlucho611@yahoo.es

c.c PROCURADURIA GENERAL (sic) DE LA NACION

Carrera 5ª NO 13 - 60 Bogotá”. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, alega que mediante Oficio N° 01-15889 de 2010 (15 de junio), enviado al correo electrónico consignado por el actor, respondió la petición, como sigue: “Señor

CARLOS ALBERTO CASTRO VALENCIA

carlucho611@yahoo.es

Bogotá Asunto: Contestación Derecho de Petición Respetado señor Me permito dar respuesta a su Derecho (sic) de petición, remitido a esta entidad el día 16 de marzo de 2010 en el cual solicita, por qué razón si hay puestos ocupados por personal en calidad de provisionalidad, no se han realizado los respectivos nombramientos para ser ocupados por las personas que estamos en lista de elegibles y por qué no figura en lista de elegibles actualmente sale por la página de internet.

Nos permitimos informarle que la administración del banco de lista de elegibles se encuentra regulada por el Acuerdo No. 025 del 18 de julio de 2008, conforme a dicho acto administrativo, el uso de las listas de elegibles se realiza por solicitud de las entidades, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 9° que señala lo siguiente: Artículo 9°. Utilización de las Listas de Elegibles. Una vez provistas las vacantes objeto del concurso, las entidades para las

cuales se realizó el concurso deberán utilizar las respectivas listas de elegibles para proveer vacantes en empleos iguales o equivalentes, siempre que los mismos sean compatibles con los requisitos y el perfil de rol del empleo convocado, para lo cual deberán hacer la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Una vez presentada la solicitud por la entidad, la CNSC verifica si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna conformada para empleos iguales o equivalentes al que solicitan de provisión. En caso de que existan listas de elegibles con empleos equivalentes, la CNSC la utilizará en estricto orden de mérito y remitirá a la entidad solicitante la hoja de vida del elegible correspondiente, previo al resultado del Estudio Técnico realizado por la Comisión, mediante el cual, se determina la equivalencia entre los empleos objeto de análisis, es decir, entre el empleo que requiere de provisión y del empleo que cuenta con listas de elegibles. En caso contrario, la Comisión aprobará el uso de la lista general de elegibles y utilizará en estricto orden de mérito de acuerdo con lo establecido en el Artículo 10° del citado acuerdo el cual señala: Artículo 10°. Listas Generales de Elegibles. Una vez provistas las vacantes objeto del concurso, la CNSC conformará las listas generales de elegibles por cada uno de los procesos misionales o transversales a los que pertenecen las pruebas de competencias funcionales aplicadas en el proceso de selección y conforme al número asignado a cada una de ellas por la CNSC, en estricto orden de mérito, con los elegibles que integran las listas de cada entidad.

De acuerdo a lo enunciado anteriormente, y consecuente con lo expresado en el inciso 2° del artículo 12 del citado Acuerdo, “la lista general de elegibles se debe utilizar en estricto orden de mérito para proveer empleos iguales o equivalentes en los que se encuentren inscritos los elegibles. En el evento en que el cargo a proveer no sea equivalente al del elegible del primer lugar de la lista, se proveerá con el inscrito en un cargo equivalente que continúe en orden de mérito. Cuando la lista se agote sin que haya logrado la provisión del empleo, se podrá proveer con elegibles inscritos en empleos de superior jerarquía, siempre que el empleo en el que se encuentre inscrito tenga asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos, experiencia y competencias aborales iguales o similares a las del empleo a proveer.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Se entiende como empleo equivalente según lo dispuesto en el artículo 5 de 2008. Artículo 5°. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudios, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual superior o inferior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere o sea inferior a dos grados de la respectiva escala se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10 por ciento de la asignación básica cuando a los empleos se les asigne nomenclatura diferente. En virtud de lo señalado anteriormente, para determinar la utilización de la

lista de elegibles por empleo de la entidad solicitante o de la lista general de elegibles por parte de la CNSC, para una entidad que reporte una vacante definitiva la cual deberá ser provista además de lo anterior, de acuerdo a lo señalado en el Artículo 7° del decreto 1227 de 2005, se tendrá en cuenta si el empleo que requiere de provisión, es equivalente al empleo que cuenta con lista de elegibles conforme a los dispuesto en el Decreto 1746 de 2006y a que el elegible cumpla con los requisitos del empleo a proveer. Igualmente, el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, establece que las listas de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, con las cuales efectuando uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirán con los nombres de quienes sigan en orden descendiente. De esta forma, una vez sean provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realizó el concurso deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendiente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel. Finalmente, revisada la página de la CNSC en internet usted si figura en la Resolución 0639 del 6 de noviembre de 008 (sic) en el puesto tercero de la convocatoria 001 de 2005. Cordialmente, YASMITH DEL CARMEN BELLO GARZON Asesora de despacho Comisionado

Revisó: Lina María Salazar Zuluaga Proyecto: Manuel Silvano Navarro Torres Nota: El presente correo electrónico es única y exclusivamente medio de

transmisión de las respuestas dadas por esta Entidad. Para reclamaciones y asuntos similares, y de acuerdo con la normatividad vigente interna en la CNSC, remitirla y/o presentarla a las oficinas de la Comisión ubicadas en la Carrera 4No. 75 - 49 Barrio Rosales Bogotá; o al fax: (1) 3259713.-”. De lo anterior, constata la Sala que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Oficio N° 01-15889 de 2010 (15 de junio), resolvió la petición elevada por el actor el 16 de marzo de 2010, en el sentido de indicarle que la utilización de las listas de elegibles se determina según el reporte de vacantes definitivas, de la cual se tendrá en cuenta la equivalencia del empleo para su provisión. Asimismo, indicó que revisada la página de entidad, se estableció que el actor sí figura en la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005. Dicho respuesta fue enviada por la Comisión Nacional del Servicio Civil a la dirección electrónica aportada por el actor (carlucho611@yahoo.es), en la petición de 16 de marzo de 2010, contestación que a luces de la jurisprudencia, tiene pleno valor probatorio y proceden en su plenitud consecuencias jurídicas, de conformidad con la Ley 527 de 1999 (18 de agosto)6. Verificada entonces la anterior circunstancia, en el caso objeto de estudio se configura un hecho superado7, pues está comprobado que con la conducta que amenazaba el derecho fundamental invocado por el actor desapareció. Entonces, como la pretensión de amparo de los derechos que se alegaron conculcados fue

satisfecha por la autoridad accionada, la tutela pierde eficacia, pues el juez constitucional no tiene objeto respecto del cual emitir orden ni derecho a proteger. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el quince (15) de septiembre de 2011. 6 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones 7 Artículo 26. CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos

reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.

MARCO ANTONIO VELILLA MARIA ELIZABETH GARCIA

MORENO GONZALEZ Presidente Ausente con excusa

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

PIANETA