CE-25000-23-15-000-2011-01268-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILImprocedente para sanear omisiones del actor Ahora, si bien, el accionante considera que cumplía con estos requisitos, también lo es, que no cumplió con la obligación a su cargo de prever situaciones anómalas que le impidieran presentar toda la documentación necesaria en el término establecido por las reglas del concurso. Por lo anterior, la Sala advierte que frente a los documentos aportados por la accionante, si eventualmente pudieran demostrar la experiencia que el cargo específico requería, dichos documentos debieron ser presentados dentro de los plazos que el concurso proporciona para dicho fin, por lo que, debe insistirse que la acción de tutela no puede ser utilizada para sanear omisiones o términos precluídos, pues, así como las entidades accionadas tiene obligaciones y deberes, también los tienen quienes participan en dichos concursos de mérito, pues existen reglas preestablecidas que deben ser cumplidas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01268-01(AC)

Actor: DORA MORENO MORENO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación interpuesta por Dora Moreno Moreno contra la

sentencia del 21 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A” que negó el amparo de los derechos fundamentales solicitados en la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES Dora Moreno Moreno interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición y, al trabajo.

Hechos. Del escrito de tutela se advierten como hechos fundamentales los siguientes (fls. 23 a 42): La accionante manifestó que se inscribió en la convocatoria 001 de 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargo de Cabo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que desde el 1º de enero de 2007 tomó el nombre de Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Indicó que cumplió con todos los requisitos exigidos por la Comisión para ocupar dicho cargo, pues diligenció de manera oportuna el formato para evaluación de análisis de antecedentes y, así como allegó copia de la certificación expedida por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Afirmó que, desde el 15 de febrero de 1983 se encuentra posesionada como Bombero 1 Grado 4 Bomberos Grupo Estaciones, con efectividad desde el 16 de febrero del mismo año, esto contenido en acta de posesión suscrita por la Directora de Personal del Distrito. Señaló que en certificación del 31 de agosto de 2009 expedida por la Subdirectora

de Gestión Corporativa de la entidad accionada, se informa que ingresó al Distrito desde el 16 de febrero de 1983 y, a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá el 1º de enero de 2007, en la que desempeñó el cargo de “Bombero código 475 grado 15”, por lo que, a su juicio, desde el 16 de febrero de 1983 ha desempeñado sin solución de continuidad el cargo referido, por lo que, no es procedente que la CNSC haya pretendido desconocer su experiencia laboral como requisito del concurso. Adujo que en la página Web de la CNSC se publicó la lista de las personas que no cumplieron con los requisitos exigidos, entre ellos el pin de la accionante, en la cual se dijo: “NO CUMPLE REQUISITOS MINIMOS DE EXPERIENCIA EN LA MEDIDA QUE NO SE TIENE CLARIDAD QUE CARGO Y QUE FUNCIONES DESEMPEÑO CON ANTERIORIDAD AL 1 DE ENERO DE 2007, ADEMAS NO APORTO EL CURSO DE 40 HORAS DE INCENDIOS FORESTALES EN LA MEDIDA QUE LOS APORTADOS SON INFERIORES A 40 HORAS Y ESTOS NO

SE PUEDEN SUMAR”.

Indicó que el 13 de abril de 2010, dentro del término legal de 2 días hábiles siguientes a dicha publicación, radicó comunicación ante la CNSC en la que presentó las razones por las cuales no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por estos, solicitud que fue contestada por la comisión el 1º de julio de 2010. Manifestó que ante la respuesta negativa dada por la CNSC en el comunicado del

1º de julio del 2010, procedió a presentar el 13 de julio de 2010 derecho de petición ante la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el cual hasta la fecha no ha sido respondido, ni se ha realizado ninguna actuación para aclarar la constancia expedida el 31 de agosto de 2009, en la que, a su juicio, no se dejó claro que desde el 16 de febrero de 1983 ha ocupado el cargo para el que se presentó en el concurso, sin tener en cuenta los perjuicios que dicha omisión le causó, como quiera que ya fue publicada la lista de elegibles para dicho cargo. Agregó que, además de lo anterior el 13 de julio de 2010 también radicó ante la CNSC petición en la que anexó copia del Decreto de nombramiento como Bombero expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá en el año de 1983 y, solo hasta el 8 de noviembre de 2010 dicha entidad remitió a su correo electrónico comunicación en la cual notificó que por auto 0410 del 5 de noviembre de 2010 se ordenó el archivo de la reclamación, por lo que, contra dicha decisión interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante auto 0156 del 4 de mayo del 2011 donde se ratificó el estado de “NO ADMITIDA” con base en que las certificaciones no cumplieron con los requisitos, pues, no se aclara el cargo y funciones ejercidas entre el 16 de febrero de 1983 al 1º de enero de 2007. Por lo anterior, la accionante consideró que la decisión tomada por la CNSC

vulneró los derechos fundamentales invocados, máxime cuando actualmente ocupa el empleo de bombero y no se le reconoció el tiempo realmente laborado, por ende perdió la oportunidad de ocupar el cargo para el que había aspirado a través de la convocatoria 001 de 2005, a pesar de haber cumplido con los requisitos exigidos. Pretensiones. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo y, el debido proceso. En consecuencia, pidió que se ordene a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través de la Subdirección de Gestión Corporativa que aclare de manera inmediata ante la CNSC, que la suscrita ocupó desde el 16 de febrero de 1983 hasta el día de hoy el cargo de bombero. Así mismo solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro de un término prudencial que fije el despacho, proceda a evaluar y valorar su experiencia específica que requiere el cargo al que aspiró en el concurso, la cual se encuentra relacionada en la documentación que debe aportar el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Así mismo, solicitó que revisada la documentación, se le permita continuar dentro del concurso. Oposición. - La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por carencia actual de objeto. Señaló que una vez puesto en conocimiento de la CNSC el caso de la accionante, procedieron a verificar los antecedentes administrativos del caso, por lo que,

encontraron que esta elevó un derecho de petición a la Comisión con radicado No. 12990 del 29 de marzo de 2011, por medio del cual solicitó que se le expidiera copia auténtica del Oficio 01-20-2010-12568 del 1º de julio del 2010. Manifestó que la CNSC dio respuesta al referido derecho de petición a través del Oficio No. 22118 del 14 de junio del 2011, en el que se resolvió la solicitud y se procedió a remitir copia auténtica del mencionado acto administrativo, respuesta que se envió a la dirección reportada por la accionante que es carrera 96ª No. 151-43 Int. 5 apto 202 de Bogotá. Por lo anterior, a su juicio, el hecho planteado por la accionante respecto al derecho de petición, es un hecho superado, situación que hace improcedente la tutela, pues carece de actualidad. - La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través de apoderado judicial, solicitó que se denegaran las pretensiones de la presente acción, pues, esta se torna improcedente cuando existe otro medio de defensa judicial, el cual consiste en la interposición de recursos en la vía gubernativa, recursos que no fueron utilizados en tiempo, por lo que, no es viable acudir a este mecanismo para revivir oportunidades procesales que se dejaron perecer. Indicó que, del material probatorio allegado en la contestación no es posible la imputación de vulneración alguna de derechos fundamentales por parte de la UAECOB, por cuanto la entidad mediante el Oficio No. 2010EE3476 del 13 de julio

del 2010, dio respuesta a la petición elevada el mismo día por la accionante, concerniente a la aclaración de la certificación laboral emitida el 31 de agosto del 2009, en el que efectivamente se hizo dicha corrección y se certificó que la señora Moreno Moreno ingresó a la entidad el 16 de febrero de 1983 asumiendo las funciones del cargo de Bombero. Fallo impugnado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 21 de junio de 2011 negó las pretensiones de la tutela. Luego de hacer una síntesis de las reglas específicas que contiene la Convocatoria 001 de 2005, el Tribunal pasó a analizar el caso concreto, en el cual observa que dentro de los requisitos exigidos para ocupar el cargo que escogió la accionante, que es el de “Cabo de Bomberos identificado con el número 15643”, se necesitaba acreditar 36 meses de experiencia laboral definida como bombero, exigencia para la cual, la señora Moreno Moreno presentó documento expedido por la Subdirectora de Gestión Corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en el que se plasmó que esta ingresó al Distrito el 16 de febrero de 1983 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el día 1º de enero de 2007 en el cargo de Bombero Código 475 Grado 15. Señaló que de conformidad con el artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005, que establece: “el aspirante NO ADMITIDO a un concurso o proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio

Civil, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de no admitidos, a través del aplicativo dispuesto para tal fin en la página web de la CNSC”. Por lo anterior la Sala determinó que la tutelante presentó escrito de reclamación dentro del término establecido en la norma y prueba de ello es la respuesta que respecto al mismo dio la Comisión el día 1º de julio del 2010. Adujo que la accionante en la reclamación presentada por la NO ADMISION no aportó prueba que desvirtuara la afirmación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y, simplemente se limitó a corroborar que llevaba más de 27 años como Bombero, es decir, si la razón de su no admisión al cargo de Cabo de Bombero fue la falta de claridad de la certificación aportada para acreditar la experiencia profesional, la tutelante debió dentro del término legal para realizar la reclamación, además de presentar el escrito, allegar aclaración de la constancia que demostrara el tiempo real de experiencia profesional, sin embargo, dentro del expediente, sólo se presenta el escrito de reclamación sin soporte probatorio alguno, lo que trajo como consecuencia que la Comisión actuando dentro del marco de las normas que regulan el concurso, decidiera ratificar la NO ADMISION, como quiera que al verificar nuevamente los documentos aportados no se encontró ninguno que señalara el cumplimiento del tiempo de experiencia requerido. Frente a los derechos de petición que la accionante señaló que no fueron respondidos, el Tribunal luego de verificar el material probatorio, concluyó que, estos si fueron resueltos por parte de la CNSC y la Unidad Administrativa Especial

Cuerpo Oficial de Bomberos en tiempo y notificados en las direcciones proporcionadas por la misma, por lo que, también desestimó la vulneración de este derecho fundamental. Impugnación La accionante impugnó el anterior fallo, pues consideró que a pesar de que la CNSC no presentó escrito de oposición frente a todos los hechos planteados en la acción de tutela, el Tribunal no aplicó en su fallo los preceptos legales respecto a dar por ciertos los argumentos narrados en el escrito de amparo. Además de lo anterior, agregó que le era imposible en dos días, que es el término previsto para hacer la reclamación, allegar pruebas documentales respecto a los temas objeto de la decisión de la CNSC para determinar que no cumplía con los requisitos, toda vez que, en dicho término no podía conseguir copia del acta de posesión, máxime que la misma no reposa en la UAECOB, sino en los archivos de la Alcaldía Mayor, documentos que solo logró obtener varios meses después de presentar la reclamación. Por último, reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los

casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de esta acción la accionante pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo y, el debido proceso. En consecuencia, pidió que se ordene a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través de la Subdirección de Gestión Corporativa que aclare de manera inmediata ante la CNSC, que la suscrita ocupó desde el 16 de febrero de 1983 hasta el día de hoy el cargo de bombero. Así mismo solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro de un término prudencial que fije el despacho, proceda a evaluar y valorar su experiencia específica que requiere el cargo al que aspiró en el concurso, la cual se encuentra relacionada en la documentación que debe aportar el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Así mismo, solicitó que revisada la documentación, se le permita continuar dentro del concurso. En primer lugar, en materia de concursos, la Sala debe reiterar que la acción de tutela procede cuando el mecanismo judicial existente no es eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del solicitante debido a su prolongación en el tiempo1. Por lo tanto la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad.

Así las cosas, la Sala estudiará si en el caso sub examine los derechos fundamentales invocados por la accionante han sido vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil al negar las solicitudes del actor hechas en el derecho de petición presentado el 13 de abril de 2010, pues con ello cumpliría con la reclamación idónea para controvertir la lista de no admitidos publicada por la CNSC. Es del caso indicar que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación, las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas. Cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo se desconoce el principio constitucional de la buena fe. En relación con los aspectos generales de las convocatorias de los procesos de selección, el Decreto 4500 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004,

establece lo siguiente: 1 Sentencias de 3 de abril de 2008, exp. AC-0009, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, exp. AC-00036, M. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. “ARTICULO 3o. CONVOCATORIA. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005. PARAGRAFO 1o. En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. PARAGRAFO 2o. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. Una vez iniciadas las inscripciones, o en la fase específica de escogencia de empleo sólo se podrá modificar el sitio, la fecha y hora de la aplicación de las pruebas. Las modificaciones de que trata el presente artículo deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso” . En virtud del artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, que estableció que, dentro

del año siguiente a su conformación, la Comisión debía convocar a concurso abierto para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades regidas por dicha ley que se encontraban provistos mediante nombramiento provisional o encargo, la CNSC adelantó la Convocatoria 01 de 2005, en la que se establecieron dos fases, la Fase I contentiva de la Prueba Básica General de Preselección - PBGP y la Fase II, que comprende la aplicación de las Pruebas Específicas, la Lista de Elegibles y el período de prueba. Ahora bien, mediante el Acuerdo 06 del 28 de noviembre de 2006 la CNSC adoptó los lineamientos generales para desarrollar la Fase II o Específica de la Convocatoria 01 de 2005, normativa que en relación con la escogencia del empleo dispone que “Con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Segunda Fase o Específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de que trata el artículo 2 del presente Acuerdo, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC - el empleo específico para el cual deseen concursar” (artículo 4º). A través de la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, modificada por la Resolución 0074 del 25 de enero del 2010, la CNSC modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, de la Convocatoria 01 de 2005 para la provisión de cargos de los niveles Técnico y Asistencial, resolución en la que dispuso que de acuerdo con los lineamientos de la Circular 054 del 2009, la

publicación definitiva de la OPEC se realizaría en tres grupos, de acuerdo con las fechas indicadas en ese mismo acto administrativo. En efecto, el ICA expidió un nuevo Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales, mediante el Decreto 4766 del 18 de diciembre de 2008 y, el accionante tramitó la “escogencia de empleo específico”, para la cual ya tenía conocimiento de los requisitos que el mencionado Manual establecía para cada cargo. Ahora, si bien, el accionante considera que cumplía con estos requisitos, también lo es, que no cumplió con la obligación a su cargo de prever situaciones anómalas que le impidieran presentar toda la documentación necesaria en el término establecido por las reglas del concurso. Por lo anterior, la Sala advierte que frente a los documentos aportados por la accionante, si eventualmente pudieran demostrar la experiencia que el cargo específico requería, dichos documentos debieron ser presentados dentro de los plazos que el concurso proporciona para dicho fin, por lo que, debe insistirse que la acción de tutela no puede ser utilizada para sanear omisiones o términos precluídos, pues, así como las entidades accionadas tiene obligaciones y deberes, también los tienen quienes participan en dichos concursos de mérito, pues existen reglas preestablecidas que deben ser cumplidas, por ello, si la Comisión Nacional del Servicio Civil al momento de realizar la evaluación de la experiencia requerida, así como en la contestación a la reclamación presentada por la accionante no encontró documentos que demostraran el cumplimiento de dicha obligación debió proceder tal como efectivamente lo hizo, esto es, publicar en la lista de no

admitidos a la misma por el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos en la Convocatoria 001 de 2005. Ahora bien, la Sala observa que con la tutela la accionante pretende dejar sin efecto actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, pues dentro de sus pretensiones solicitó que fuera autorizada para continuar en el concurso, sin tener en cuenta que ya terminó dicha etapa, propósito para el cual la tutela es absolutamente improcedente, según lo prevé el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Resta agregar, que si la actora considera que la Oferta Pública de Empleos de Carrera de la Convocatoria 001 del 2005 contienen decisiones arbitrarias e injustas, puede ejercer en su contra la acción ordinaria de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo que es previsto en la legislación para discutir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada que negó la tutela instaurada, por las razones expuestas en este fallo. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida el 21 de junio del 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en este fallo. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS

Presidenta

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ