CE-25000-23-15-000-2011-01347-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR TEMERIDAD - Elementos de configuración De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que la acción temeraria se configura por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Este ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela materializa la actuación temeraria, al desconocerse el fin para el cual fue creado dicho instrumento. De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para que se configure acción temeraria deben concurrir tres elementos, como son: identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto. Estudiado el asunto se estableció que el actor presentó una tutela contra la Fiscalía General de la Nación, Oficina de Atención a Víctimas y Testigos, Fiscalía 15 Seccional de Armenia, Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia y la Oficina de Acción Social de la Presidencia de la República, en la que solicitó “…que me vuelvan a incorporar al programa, o me brinden alguna ayuda para reubicarnos porque toda mi familia y yo estamos desubicados…”. Esa acción fue conocida por el Tribunal Superior de Pereira, el cual mediante fallo del 28 de octubre de 2010 resolvió negar la acción de tutela al considerar que “… ningún derecho fundamental le ha sido conculcado al quejoso, y que si bien fue excluido del Programa de Protección de Víctimas y Testigos, ello obedeció al incumplimiento de éste con las obligaciones que le son inherentes”. Dicha decisión fue impugnada ante la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, la que mediante providencia del 15

de diciembre de 2010 confirmó la sentencia de primera instancia. Observa la Sala que en el presente caso, el accionante propuso la acción de tutela contra la misma entidad, con los mismos argumentos fácticos y con el mismo propósito, circunstancias que le dan a la segunda tutela, es decir la fallada el 24 de junio de 2011, el carácter de temeraria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01347-01(AC)

Actor: MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 24 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO instauró acción de tutela contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la integridad personal, a la salud, a la dignidad humana, a la vida y al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos los siguientes: “Honorables Magistrados, actuando en nombre propio basado en

el artículo 86 de nuestra Carta Magna de 1991 y sus derechos (SIC) reglamentarios 2591 de 1991 y 306 de 1992, y bajo la gravedad de juramento acudo ante su digno despacho, a fin de incoar acción de tutela, contra los antes mencionados, al considerar que se me vulnera por parte de los mismos el derecho a la integridad personal, a la salud, a la dignidad humana y existiendo inminente peligro a que se me vulnere el derecho a la vida, tanto mía como el de mi núcleo familiar, entre los cuales hay 2 menores, y mi madre de 65 años y enfermo y con 28 años incapacitado, víctima de testigo con un tiro en mi estomago y uno por la cabeza y víctima de varios atentados, pero sin seguridad, y tirados en la capital en condiciones infrahumanas (SIC) y en peligro, desplazados, y obligados a emigrar, con mi núcleo familiar a fin que no acudiera a un juicio dentro del cual soy víctima y testigo único, de los hechos y todo a costa de denunciar hechos de corrupción tanto en la fuerza pública, como funcionarios públicos, bandas criminales, conformada, y patrocinadas por el narcotráfico, y colaborar a desmantelar, las mismas soy veedor de derechos humanos, he colaborado eficazmente, con la justicia como consta en la Fiscalía – General, pero todo esto ha generado una gran persecución, y que hoy nos encontremos en inminente peligro y según la Fiscalía, aduce, que no me vuelve a reincorporar al programa de protección porque según ellos yo violé los

reglamentos del programa y consumí (SIC) sustancia psicoactivas (mariguana) (SIC) y miles de calumnias y mas todo por un funcionario que vigila a mi familia en la sede, encerrados, los niños sin estudio, incomunicados, y con miles de restricciones, y exigencias, que parecíamos en privación domiciliaria y peor, porque estábamos incomunicados, y los delincuentes y responsables de los hechos, fueron soltados por vencimiento de términos, resaltando que el pasado 23 de agosto del 2010, día de la audiencia, fui trasladado por agentes del CTI tarde, pero fue negligencia de ellos, después de esto, denuncie (SIC) lo mismo y solicited (SIC) reubicación, en otro lado, pero la Fiscalía a la denuncia, me aducen que firma la renuncia al programa y después me reubican y me dan dinero por lo mismo, pero después que denuncio lo mismo, la Fiscalía aduce, que fui excluido del programa y que según, mi grupo familiar adujo miles de cosas mías, y que ellos entre los menores habían expresado lo mismo, siendo lo contrario a la realidad de los hechos máxime si se tiene en cuenta, que mi núcleo familiar nunca declaro (SIC) lo mismo, y de ser así, en donde reposan los mismos, y si fue legal el procedimiento, como aducen que fui excluido del programa, como su despacho lo puede comprobar, solicitando la copia, de la denuncia firmada el pasado 01 de octubre 2010 y consta que fue renuncia y no exclusión, y, además aducen que fui denunciado pro hurto que según un vigilante me dio salir con elementos del conjunto, según un extintor, me pregunto, porque

no me detuvo, o paso informe y que yo seguí conviviendo allí, asta (SIC) que funcionarios del programa de protección me engañaron y cometieron irregularidades, dentro del mismo, y que he manifestado a la Fiscalía General, no solo mi deseo de colaborar con la justicia y asistir a juicio con garantías de seguridad y que deseo declarar, y aclara los hechos que según ellos, soy investigado, vulnerandoseme (SIC), el derecho a la defensa Art. 29 C.N., ahora bien por falta de una estabilización, socioeconómica, nos encontramos desde el pasado 06 de abril 2011, cuando fuimos obligados a emigrar de nuestra vivienda, en mi núcleo familiar, después de vernos obligados, a regresar a la zona de riesgo, luego de que la fiscalía, nos negara todo, aduciendo, calunnias (SIC) falsas y temerarias y hoy prefiero estar encerrado que estar en condiciones hinfrahumanas (SIC) y degradantes a la derivad (SIC) y los enemigos buscándonos ya que he sido víctima de atentados, con mi núcleo familiar y la policía, nacional, como la Dijin de Pereira a lo cual colabore (SIC) con el agente, Andrés González de la Dijin de Pereira di información suficiente y eficaz para desmantelar una banda, criminal y peligrosa conocida como los rolos patrocinada por el narcotráfico y el pasado 02 de abril (febrero) 2011, fui trasladado por medidas de seguridad por el comando de policía del barrio cuba de Pereira, ya que fui encerrado en un calabozo de la

estación de policía del barrio cuba de Pereira, luego que la Policía, me rescatara el día 01 de febrero de 2011, luego que fuero montado en un taxo, por 4 subjetos (SIC), presentandosen (SIC) como policía judicial, pero que una vez doy aviso a la autoridad, ello (SIC) huyen, la policía interceptando el veiculo (SIC), luego cabecillas de la banda son capturados hace poco semanas son conocedores que yo colabore (SIC), hoy me buscan y su sede principal es Bogotá, yo firme (SIC) la declaracion (SIC) al agente de la Dijin de Pereira, la información, y colaboración de esta banda pero ha (SIC) pesar de mi colaboracion (SIC), eficaz aducen que no me pueden ayudar, y ya ni me contestan anexo numero Andrés González agente Dijin Tel. 313-597-85-58 – 300-398-06-13 – 314-801-51-82 cuando yo di la información, acudo ante su Honorable estrado a fin de rogar proteja nuestros derechos, y que se ordena a la Policía Nacional y la Fiscalía General no solo como víctima y testigo, si no (SIC) por el alto riesgo que corremos y que hemos sido víctima de atentados y mas”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, mi incorporación nuevamente al programa de protección con mi núcleo familiar, o se nos brinde ayuda económica para emigrar o reubicarnos en otra ciudad lejos de la zona de riesgo, y se

garantice los derechos que tengo como víctima y testigo, como que se me respete el debido proceso y si soy culpable por los supuestos hechos responderé. Que se ordene al Estado Colombiano, mi protección y ayuda ya que son conocedores tanto acción social del a presidencia, como el Ministerior (SIC), y Policía Nacional. Que se ordene una valoración por medicina legal para mi estado actual de salud, y una ampliación verbal de la presente para anexar más pruebas contundentes y pueda llegar al convencimiento de la misma”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante auto del 14 de junio de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 37).

C. Oposición La Policía Metropolitana de Pereira manifestó que “…la actuación de la Policía Nacional se ha ajustado íntegramente a la normatividad vigente, sin que pueda advertirse alguna omisión en la prestación de su servicio, como tampoco una negación de medidas especiales de protección, toda vez que como se ha mencionado suficientemente la atribución en este tema respecto del señor MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO, quien tampoco indica con precisión cuál es la actividad específica que le genera riesgo en la actualidad, pero que vía interpretativa podría concluirse que alude a su condición de víctima y testigo, corresponde exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en consideración a que esta entidad tiene a su cargo la asignación de las medidas requeridas de forma concreta por el accionante”.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señaló que se configuró falta de legitimación en la causa por pasiva del Señor Presidente de

la República, bajo el entendido de que el manejo de los programas de protección corresponde a autoridad distinta al Presidente quien ni legal ni constitucionalmente está habilitado para representar judicialmente a la Nación, y además dentro de sus funciones no está la de brindar los esquemas de protección que presuntamente se ha omitido brindar al actor. La Fiscalía General de la Nación, por intermedio del Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia, indicó que no existió ninguna omisión por parte del Programa y Asistencia de dicha entidad, que amenazara o vulnerara los derechos fundamentales del actor, y por el contrario se cumplieron a cabalidad las obligaciones que se contrajo con el señor GUTIÉRREZ JARAMILLO. Señaló que si bien es cierto el accionante y su grupo familiar estuvo incorporado al proceso protectivo adelantado por la Fiscalía, debido a su comportamiento transgresor y abusivo, mediante acta del 29 de septiembre de 2010 fue excluido del programa, por cuanto vendió unos elementos dados para su servicio (electrodomésticos) para conseguir sustancias alucinógenas, tal y como lo manifestó el padre del accionante. De otra parte informó que “…en cuanto a la actual pretensión del 13 de junio de 2011, tendiente a la reincorporación del señor MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO, este Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, ordenó misión de trabajo 64246, del 17 de junio de 2011, la reevaluación de amenaza y riesgo, tendiente a establecer el nexo causal directo entre su actual participación procesal y eficaz y los factores de amenaza y riesgo,

teniendo en cuenta los argumentos presentados, en donde al parecer actualmente tiene la calidad de testigo, dentro del proceso 6359461064152010180100, que adelanta el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y fabricación y porte ilegal de armas de fuego y municiones, en contra de EDUARDO DUQUE GARCÍA, situación que al parecer le ha generado amenazas en contra…”. La Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, mencionó que no existe vulneración de derechos fundamentales por parte de esa entidad por cuanto si bien es cierto que el accionante mediante escrito del 24 de mayo de 2011 solicitó colaboración frente a su situación de seguridad, también lo es esa Dirección mediante oficio del 9 de junio de 2011 le informó que su caso no se enmarca dentro de la población objeto del Programa de Protección de la DDHMIJ, por cuanto no pertenece a ninguna de las categorías establecidas en el artículo 4 del Decreto 1740 de 2010 y además indicó que por razones de competencia trasladaría su petición a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 24 de junio de 2011 negó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que a pesar de que el accionante afirma estar siendo víctima de amenazas contra su vida y su integridad a causa de la desprotección causada por haber sido desvinculado del programa de protección a testigos, de conformidad con la respuesta dada por la Fiscalía General de la Nación, a causa

de la presente solicitud de tutela, se están adelantando las investigaciones necesarias tendientes a su reincorporación al programa. De otra parte indicó que “… la razón de la exclusión del precitado programa está en la ocurrencia de una de las causales de exclusión consagrada en las normas que reglamentan dicho programa y si el demandante no estuvo de acuerdo con dicha exclusión, debió acudir a los mecanismos legales para cuestionar el acto que así lo dispuso y probar que los hechos que le sirvieron de fundamento no tuvieron ocurrencia o tuvieron causales de justificación”. Agregó que “… de los antecedentes narrados por la Fiscalía General de la Nación en los que se observa plenamente cuáles han sido las circunstancias que rodearon la inclusión, permanencia y exclusión del demandante del programa de protección, se concluye que ha habido un acompañamiento oportuno y correspondiente a las circunstancias que se han puesto en su conocimiento y que, incluso, actualmente y a pesar de las irregularidades que surgieron durante el tiempo que estuvo amparado por el programa de protección y que dieron lugar a la investigación pena por la presunta comisión del delito de hurto agravado de menor cuantía que se siga en su contra, se están adelantando las investigaciones necesarias para determinar si es viable su reincorporación al programa, con lo que se demuestra la ausencia de vulneración de los derechos invocados, pues se están realizando las actuaciones tendientes a su protección, si a ello hubiere lugar”.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos

expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO pretende que lo reincorporen junto con su grupo familiar al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación. En primer lugar considera la Sala pertinente analizar si hay o no una acción temeraria, la cual se configuraría por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido, toda vez que, según lo manifiesta la Fiscalía General de la Nación en el escrito de contestación de la presente acción de tutela, el accionante interpuso una tutela en contra de

dicha entidad, entre otras, de igual contenido a la presente. Respecto a la actuación temeraria, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, establece: “ARTICULO 38. ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que la acción temeraria se configura por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Este ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela materializa la actuación temeraria, al desconocerse el fin para el cual fue creado dicho instrumento. De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para que se configure acción temeraria deben concurrir tres elementos, como son: identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto. Estudiado el asunto se estableció que el actor presentó una tutela contra la Fiscalía General de la Nación, Oficina de Atención a Víctimas y Testigos, Fiscalía 15 Seccional de Armenia, Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia y la Oficina de Acción Social de la Presidencia de la República, en la que solicitó “…que me

vuelvan a incorporar al programa, o me brinden alguna ayuda para reubicarnos porque toda mi familia y yo estamos desubicados…”. Esa acción fue conocida por el Tribunal Superior de Pereira, el cual mediante fallo del 28 de octubre de 2010 resolvió negar la acción de tutela al considerar que “… ningún derecho fundamental le ha sido conculcado al quejoso, y que si bien fue excluido del Programa de Protección de Víctimas y Testigos, ello obedeció al incumplimiento de éste con las obligaciones que le son inherentes”. Dicha decisión fue impugnada ante la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, la que mediante providencia del 15 de diciembre de 2010 confirmó la sentencia de primera instancia. Observa la Sala que en el presente caso, el accionante propuso la acción de tutela contra la misma entidad, con los mismos argumentos fácticos y con el mismo propósito, circunstancias que le dan a la segunda tutela, es decir la fallada el 24 de junio de 2011, el carácter de temeraria. En consecuencia, habiéndose acreditado la temeridad en que ha incurrido el accionante, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, rechazará la tutela impetrada por el señor MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la decisión impugnada, y en su lugar, RECHÁZASE la acción de

tutela instaurada por el señor MAURICIO GUTIÉRREZ JARAMILLO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO