CE-25000-23-15-000-2011-01362-01(AC)-2012

PERJUICIO INMINENTE - Características / ACCION DE TUTELA - No es el mecanismo adecuado para obtener un reintegro al servicio / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial la falta de comprobación de un elemento que le permita al juez de tutela cuestionar la legalidad de las decisiones de la administración contenidas en actos administrativos de contenido particular, frente a los cuales la interesada cuenta con otros medios de defensa judicial, exige pues acudir ante las instancias ordinarias. Al respecto es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional.

NOTA DE RELATORIA: Ver. Corte Constitucional, Sentencia T-548 de 2010, M.P.

Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. USO DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES Y DEL BANCO NACIONAL DE LISTAS DE ELEGIBLES - Utilización para proveer cargo no ofertado en convocatoria En el caso que ahora se resuelve no se evidencia una alteración en las reglas iniciales de la Convocatoria Nº 001 de 2005, sino el sometimiento a una

normatividad que le impone proveer vacantes definitivas con las listas de elegibles que pasan a conformar el Banco Nacional de Listas de Elegibles.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01362-01(AC)

Actor: NAIDA CECILIA CASTRO GARZON Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Naida Cecilia Castro Garzón contra la Sentencia de 7 de diciembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A por la cual se negaron las súplicas de la acción de tutela incoada por ella contra la Comisión Nacional del

Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. EL ESCRITO DE TUTELA NAIDA CECILIA CASTRO GARZON interpuso acción de tutela contra las mencionadas entidades por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia de la protección incoada, solicitó:

1. Amparar los derechos fundamentales invocados.

2. Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA respetar su

provisionalidad hasta que se realice un nuevo concurso de méritos en el cual pueda participar en igualdad de condiciones con los demás postulantes.

3. Dejar sin efectos la Resolución Nº 00346 de 23 de noviembre de 2011 a través de la cual el SENA dispuso su desvinculación del servicio.

4. Ordenar al SENA respetar los nombramientos en provisionalidad efectuados luego de la apertura de la Convocatoria Nº 001 de 2005.

5. Ordenar al SENA y a la Comisión convocar a un nuevo concurso de méritos para proveer los cargos que quedaron vacantes luego de iniciada la convocatoria Nº 001 de 2005.

Como fundamento de la protección constitucional incoada, manifestó: El 10 de agosto de 2004 se vinculó, en provisionalidad, al Servicio Nacional de Aprendizaje - Regional Guaviare en el cargo de Técnico Código 4010 Grado 3. Posteriormente, desde el mes de octubre de 2010, fue trasladada para desempeñar el mismo cargo en la Regional Cundinamarca en el Centro de Biotecnología Agropecuaria. Con posterioridad a la Convocatoria Nº 001 de 2005 el cargo que viene desempeñando en el SENA fue reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil para cubrir la vacancia definitiva. De conformidad con el cronograma publicado por la Comisión Nacional del Servicio Civil el cargo que ocupaba no pertenecía a grupo o etapa alguna dentro de la Oferta Pública de Empleo - OPEC de cargos en vacancia definitiva. No obstante lo anterior, el 7 de junio de 2011, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, siguiendo las instrucciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil,

reportó el referido empleo. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la comunicación Nº 01-30407 del 9 de agosto de 2011, dirigida al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, reportó como vacante y aprobó el uso de la lista de elegibles para la provisión de, entre otros, el empleo de Técnico Código 4010 Grado 03 del Centro de Biotecnología Agropecuaria, el cual, se reitera, no había sido reportado en la OPEC. Haciendo uso de la lista de elegibles el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA profirió la Resolución Nº 00346 de 23 de noviembre de 2011 a través de la cual ordenó un nombramiento en periodo de prueba y dispuso su retiro del servicio. Con tal actuación se vulneron sus derechos fundamentales pues: i) el cargo que venía desempeñando en provisionalidad fue ofertado luego de culminada la Convocatoria Nº 001 de 2005, impidiendo su participación en el concurso de méritos; ii) la lista de elegibles solo podía ser aplicada a aquellos cargos que fueron ofertados en la referida Convocatoria, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional para el concurso de la Fiscalía General de la Nación; y, iii) su retiro del servicio representa una afectación a su mínimo vital; y, una violación al principio de la confianza legítima.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO.

Comisión Nacional del Servicio Civil. En Oficio obrante a folios 107 a 113 la señora Johanna Benítez Páez, en su calidad de Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción,

argumentando: Teniendo en cuenta que la inconformidad de la petente se dirige contra los actos que regulan un proceso de selección de la Convocatoria Nº 001 de 2005, la acción de tutela resulta improcedente pues aquellos son de contenido general y abstracto y no han sido declarados nulos. Luego de hacer una breve reseña sobre el ingreso a la carrera administrativa y la Convocatoria Nº 001 de 2005, señaló que mediante Circular Nº 074 de 2008 expedida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil se estableció la obligación de los Representantes Legales de las entidades públicas, del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados a quienes se les aplica la Ley 909 de 2004, de reportar o actualizar la información relativa a la Oferta Pública de Empleo OPEC hasta el 7 de diciembre de 2009. Si bien el reporte del empleo desempeñado por la accionante en provisionalidad se efectúo en el mes de junio de 2011, es decir con posterioridad al reporte de la OPEC en el marco de la convocatoria Nª 001 de 2005, no se evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales, pues el Acuerdo Nº 159 de 11 de mayo de 2011, norma que dio inicio al uso del Banco de Listas de Elegibles, instó a las entidades a reportar vacantes definitivas para efectuar su provisión conforme a los órdenes establecidos en el artículo 7º del Decreto Nº 1227 de 2005. Es preciso señalar que la accionante en su calidad de provisional carece de un derecho adquirido respecto al empleo que venía ejerciendo en el Servicio Nacional

de Aprendizaje - SENA, máxime cuando ésta en forma libre y voluntaria decidió no inscribirse a la Convocatoria Nº 001 de 2005. En efecto, nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeña en calidad de provisional o por encargo, ya que la única manera de acceder a la carrera administrativa es participar y superar el respectivo concurso, con fundamento en el principio constitucional de la meritocracia. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. En oficio visible a folios 117 a 129 el Secretario General del SENA, Jaime Ramón Gómez Pascuali, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, así: Luego de referirse a lo dispuesto en los artículos 125 de la C.P., 5º de la Ley 909 de 2004, 1º de la Ley 119 de 1994 y de concluir que al SENA -como establecimiento público perteneciente a la administración descentralizada del orden nacionalle son aplicables las disposiciones de la Ley 909 de 2004, afirmó que, al tenor de lo establecido en los artículos 27 y 29 ibídem y 7º, 11, 12 y 13 del Decreto 1227 de 2005, la CNSC está facultada para conformar luego de la celebración de un concurso de méritos las listas de elegibles y el banco nacional de listas de elegibles. Estas últimas se utilizan, previa autorización de la CNSC, para proveer cargos vacantes en los términos del artículo 7º de la Ley 909 de 2004. En ejercicio de sus funciones la Comisión adelantó la Convocatoria No. 001 de

2005, dentro de la cual, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo No. 21 de 2008 modificado por el Acuerdo No. 23 del mismo año, el primer reporte de cargos vacantes en el nivel profesional y asesor lo llevó a cabo el SENA el día 16 de junio de 2008. Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en la Circular Conjunta No. 074 de 21 de octubre de 2009 y la Circular No. 053 de 28 de octubre del mismo año, el SENA reportó el 7 de diciembre de 2009 los cargos vacantes de los niveles técnico y asistencial. Legalmente, entonces, luego de la conformación de listas de elegibles para la provisión de los cargos reportados en la OPEC se conformó el Banco Nacional de Listas de Elegibles, cuya reglamentación se encuentra en la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo No. 159 de 7 de mayo de 2011. En cumplimiento de la normatividad citada, entonces, el 7 de julio de 2011 el SENA reportó ante la CNSC los cargos vacantes y solicitó la autorización del uso de las listas del Banco, resaltándose que entre los cargos reportados se encuentra el de la accionante. La accionante se vinculó con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en provisionalidad, por lo que, con el objeto de proveer una vacancia definitiva, en ese sentido, no está amparada por el fuero de estabilidad. Dado que la demandante tiene conocimiento de los mecanismos para ingresar a la carrera administrativa no se evidencia vulneración a los derechos fundamentales al

trabajo, al mínimo vital y el desconocimiento del principio de confianza legitima. A su turno, continuó, los supuestos abordados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011 difieren de los presentes, siendo claro que ella se aplica exclusivamente para el concurso de la Fiscalía General de la Nación. Por último, afirmó, la accionante cuenta con otros mecanismos para discutir la presunta vulneración de sus derechos. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, mediante Sentencia de 7 de diciembre de 2011, negó las súplicas de la acción de tutela incoada por Naida Cecilia Castro Garzón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Basó su decisión en los siguientes argumentos (fls. 149 a 155): En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si el hecho de haber provisto en carrera administrativa un cargo que no fue reportado por el SENA a la CNSC como vacante antes de que se cerrara la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el marco de la Convocatoria Nº 001 de 2005, vulneró los derechos fundamentales de la actora. Para resolver dicho interrogante resulta necesario analizar la disposición legal en la cual la entidad sustentó la provisión del cargo, a saber el Acuerdo Nº 159 de 2011 el cual se encargó de reglamentar la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa. El artículo 2º del referido Acuerdo señala:

“Artículo 2°. Competencia. En desarrollo de las funciones de administración, por disposición legal compete exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil conformar las listas de elegibles para los empleos objeto de concurso, así como organizar y administrar el Banco Nacional de Listas de Elegibles y autorizar sus usos y respectivos cobros. En consecuencia, las entidades deberán proveer las vacantes definitivas con las listas que integran el Banco Nacional de Listas de Elegibles que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que puedan abstenerse de manera alguna de proveer sus vacantes con las personas que la CNSC le indique, como tampoco podrán alterar el orden para realizar los nombramientos o tomar decisiones que afecten los derechos de los elegibles”. Del artículo en cita se desprende que corresponde a cada una de las entidades regidas por la Ley 909 de 2004, dentro de las cuales se encuentra el SENA, proveer todas sus vacantes definitivas de conformidad con la lista vigente en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, situación que a su vez se consagra de manera textual en el artículo 11, así: “Artículo 11. Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizará su uso y realizará el cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente acuerdo. La provisión de un empleo de carrera en vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, únicamente procederá cuando se agoten los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 7° del

Decreto 1227 de 2005, y se realizará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.” Es preciso señalar que para la provisión del cargo se requiere que de manera previa la entidad haya reportado ante la CNSC la vacante definitiva, así se observa en el artículo 27: “Artículo 27. Reporte a la CNSC de los empleos objeto de provisión. En el evento que se requiera la provisión de un empleo que no haya sido reportado a la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC), la entidad a la que pertenece este, a través del Jefe de Talento Humano o quien haga sus veces, deberá reportar la información de dicho empleo mediante el aplicativo que la CNSC destinará para tal efecto, la cual deberá guardar estricta concordancia con el manual de funciones, competencias y requisitos vigente”. Hechas las anteriores precisiones resulta necesario, continúo el Tribunal, señalar que: Si bien ha de dársele razón a la accionante en el sentido de que la vacante que ella ocupaba a través de su nombramiento en provisionalidad no fue reportada por el SENA a la CNSC en diciembre de 2009, fecha en la que se cerró la Oferta Pública de Empleos de Carrera, no es menos cierto que la entidad procedió a proveer esta vacante en virtud de una disposición legal. La Ley 909 de 2004 por la cual se regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública ha sido reglamentada por varios Decretos y Acuerdos por parte de la CNSC, entre ellos el 159 de 2011 del cual se desprende que todos los cargos deben ser provistos con nombramientos realizados con

fundamento en la lista de elegibles. Lo anterior para señalar que si bien existió una convocatoria pública para proveer en carrera los diferentes cargos que venían siendo desempeñados en provisionalidad, las entidades sometidas al régimen general de carrera, en atención a la vacancia definitiva de nuevos cargos, quedan en la obligación de reportarlos y deben ser provistos con las listas de elegibles que elabore la CNSC. Dado que en el presente asunto se cumplieron los anteriores presupuestos, es decir, al encontrarse legalmente prevista la orden de llenar todas las vacantes en carrera a través de las listas de elegibles vigentes, no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante. LA IMPUGNACION Contra la anterior decisión la accionante, a través de memorial de 16 de enero de 2012, formuló impugnación, esgrimiendo, para el efecto, argumentos similares a los expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES Del escrito de tutela y de los informes rendidos en el proceso, entiende la Sala que el problema jurídico a definir consiste en determinar si el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAy la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al debido proceso de la accionante al proveer el cargo de Técnico Código 4010 Grado 03 utilizando para el efecto listas de elegibles conformadas dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005 sin que el referido empleo hubiera sido incluido dentro de la Convocatoria. Con el objeto de resolver dicho cuestionamiento la Sala efectuará, en un primer

momento, un recuento de los supuestos acreditados; y, posteriormente, analizará la procedencia de la acción en el presente asunto. Veamos: De la vinculación laboral de la accionante (en condición de provisionalidad) . Mediante la Resolución Nº 001 de 10 de agosto de 2004 la Subdirectora del Centro Multisectorial Guaviare de la Regional Guaviare del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA nombró a la accionante, en provisionalidad, en el cargo de Técnico Grado 03 (fl. 35)1. A través de la Resolución Nº 02670 de 14 de septiembre de 2010 el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA dispuso el traslado de la accionante al Centro de Biotecnología Agropecuaria en la Regional Cundinamarca para que continuara desempeñando el mismo cargo en provisionalidad (fl. 37). El 1º de octubre de 2010 la accionante tomó posesión en el empleo de Técnico Grado 03 en el Centro de Biotecnología Agropecuaria en la Regional Cundinamarca (fl. 38). - Trámite para la aplicación del Banco Nacional de Elegibles.- Mediante Oficio No.2-2011-008555 del 7 de junio de 2011, radicado bajo el No. 25519 de 9 de los mismos mes y año, el SENA le solicitó a la CNSC la autorización para proveer, mediante el uso de la lista de elegibles, los cargos vacantes generados con posterioridad al reporte de empleos dentro de la Convocatoria Nº 001 de 2005; lo anterior en los términos del artículo 11 del Acuerdo No. 159 de

2011. 1 Aunque para la fecha de inicio de la Convocatoria Nº 001 de 2005 la interesada ya se desempeñaba en provisionalidad no hay prueba de que se haya vinculado al concurso o que habiéndolo hecho su participación hubiese sido satisfactoria de cara a sus intereses.

A través del Oficio No. 30407 de 9 de agosto de 2001 dirigido por el Comisionado Carlos Humberto Moreno Bermúdez al Director General del SENA se atendió la anterior petición, incluyendo dentro de los cargos que se podían proveer con listas de elegibles vigentes el de Técnico Código 4010, Grado 03; Dependencia: Centro de Biotecnología Agropecuaria; Ubicación Geográfica: Mosquera - Cundinamarca. Al respecto, se expresó (fls. 9 a 28): “En cumplimiento del Decreto 1227 de 2005, Artículo 7º, que determina el orden de la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa y del Acuerdo No. 159 de 2011, por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Lista de Elegibles, una vez agotados los órdenes de provisión, se procedió a la verificación de las listas de elegibles conformadas para empleos iguales en la entidad, del cual se pudo constatar la viabilidad de hacer uso en estricto orden de mérito de los empleos que a continuación se relacionan con los elegible (sic) a quienes les asiste el derecho en estricto orden de mérito de las citadas listas.”. De la procedibilidad de la acción de tutela en el presente asunto . Marco Normativo y Jurisprudencial aplicable.-

El artículo 86 de la Carta Política configuró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de un particular]. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o ii) cuándo teniéndolo, resulte ineficaz o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: “La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio

irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.” (Subrayas fuera del texto). El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad2. Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae sobre personas de especial protección por parte del ordenamiento jurídico (como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edad o poseen una disminución en sus capacidades físicas e intelectuales, entre otros) o sobre los que se encuentren en condición de debilidad manifiesta, el análisis de procedencia de la acción se flexibiliza3. Al respecto, en la Sentencia T-112 de 2011, se afirmó4: 2 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que

conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. 3 Ver, adicionalmente, entre otras, la Sentencia T-546 de 2008. 4 Sobre este tema ver, entre otras, la Sentencia T-1316 de 2001. “10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expresó: “En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que

los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos5. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)”. Por último, debe advertirse, que en reiterada jurisprudencia se ha indicado que la acción de amparo constitucional no es el mecanismo adecuado para obtener un reintegro al servicio, pues ello constituye una situación para cuya discusión el legislador ha previsto otros mecanismos de defensa judicial en los cuales de manera efectiva e idónea se decide el litigio relacionado con este tópico. Del caso en concreto.- Establecido lo anterior y pasando a las circunstancias fácticas del presente asunto, observa la Sala que la accionante fundamenta su acción en los siguientes supuestos: (I) el cargo de Técnico Código 4010, Grado 03 del Centro de Biotecnología Agropecuaria que viene desempeñando en provisionalidad desde el 1º de octubre de 2010 no fue incluido dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005; (II) por lo anterior, el referido cargo no puede ser provisto con las listas de 5 Sobre el particular puede consultarse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007. elegibles que se conformaron dentro del concurso mencionado para proveer otros

cargos, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011; y, (III) en consecuencia, la provisión de su cargo con la persona que ocupa el primer puesto en la lista de elegibles, a saber, Luis Carlino Valencia Mendoza, viola sus derechos fundamentales. Frente a dichos presupuestos considera oportuno la Sala efectuar las siguientes precisiones: (I) En relación con el primer aspecto, de conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, se evidencia que la señora Naida Cecilia Castro Garzón fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de Técnico Código 4010Grado 03 a través del acto Administrativo Nº 001 de 2004 en el SENA - Regional Guaviare y posteriormente fue trasladada al Centro de Biotecnología Agropecuaria del SENA - Regional Cundinamarca mediante la Resolución Nº 2670 de 14 de septiembre de 2010, con el objeto de cubrir una vacante temporal. Sobre el particular es preciso señalar que el referido cargo se convirtió en una vacante definitiva cuando la señora Rosa Mery Rodríguez superó el periodo de prueba en el ascenso, en virtud del concurso de méritos, en el cargo de Profesional Grado 10 del Centro Industrial y de Desarrollo Empresarial de Soacha de la Regional Cundinamarca (fl. 122). (II) En cuanto al segundo aspecto, del informe rendido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y del Oficio Nº 30407 de 9 de agosto de 2011 de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra que: (II.1) El último reporte de cargos a la OPEC por parte del SENA para el nivel Técnico

y Asistencial dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005 se efectuó el 7 de diciembre de 2009, fecha para la cual el cargo que desempeñaba la accionante en provisionalidad no se encontraba en vacancia definitiva; (II.2) La autorización que solicitó el SENA a la CNSC el 7 de junio de 2011 no consistió en incluir el cargo de la accionante dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005, sino en utilizar las listas de elegibles en firme [las cuales pasan a conformar el Banco Nacional de Listas de Elegibles] para suplir nuevas vacancias definitivassurgidas con posterioridad a su última actualización de la OPEC-; (II.3) Por lo que, contrario a lo sostenido por la interesada, la situación que aquí se discute no puede ser asimilada -sin un análisis específico previoa la protección que desde esta misma Corporación - Sección Segunda se concedió, en sede de tutela, en el concurso de la Fiscalía General de la Nación6. Veamos: - La Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, tiene su propio régimen de carrera, el cual es administrado por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, la situación que se presentó en la referida institución consistió en que, dentro del propio concurso de la Fiscalía, se efectuó la provisión de empleos no contenidos en la convocatoria [o en la norma reguladora de la convocatoria]. En otros términos, el problema jurídico resuelto en los fallos citados radicaba en la

modificación de las reglas del concurso y la provisión de cargos adicionales al número de plazas convocadas, situación que se encontró incompatible con lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 909 de 2004, que dispone: “Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: …

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó