CE-25000-23-15-000-2011-01409-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01409-01(AC)

Actor: JAIME LONDOÑO SALAZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Se decide la impugnación presentada por el actor contra el fallo proferido el 14 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta, Subsección “A”) que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 21 de junio de 2011, el ciudadano JAIME LONDOÑO SALAZAR, mediante apoderada, presentó acción de tutela contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la

promoción en la carrera judicial y a la dignidad.

1.1. Hechos El accionante participó en el “IV CURSO CONCURSO PARA MAGISTRADOS Y JUECES DE LA REPÚBLICA PROMOCIÓN 2008” abierto mediante Acuerdo PSSA08-4528 de 2008 (4 de febrero), para optar por el cargo de Magistrado de la Sala Civil de Tribunal Superior de Distrito Judicial. Manifiesta que presentó la entrevista ante un solo jurado y un psicólogo asesor, siendo calificado con 42 puntos sobre 100 como quedó consignado en la Resolución PSAR10-608 de 2010 (9 de diciembre). Inconforme con tal decisión, presentó recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución Nº PSAR11-579 de 2011 (15 de junio), confirmando lo decidido. El actor considera que la forma como fue realizada la entrevista vulnera su derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta de que no fue videograbada y, por ende, se limitó la posibilidad de ejercer de manera efectiva el derecho de defensa y contradicción. Añade que el Acuerdo PSAA08-4528 de 2008 (4 de febrero) dispone en el numeral 5.2. literal v) que “Los concursantes serán citados a entrevista personal realizada por comisiones plurales, cuya conformación determinará la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.”, de manera que la entrevista no podía ser practicada por una sola persona, como ocurrió en su caso. Igualmente, pone de presente que los concursantes entrevistados por el magistrado Ricardo Monroy Church obtuvieron puntajes significativamente más bajos que aquéllos que fueron evaluados por otros magistrados quienes, en

promedio, fueron calificados con 75 puntos sobre 100. Tal circunstancia distorsiona la relevancia de los demás factores susceptibles de evaluación y pasa por alto su permanencia al servicio de la rama durante 15 años, su hoja de vida, sus atributos y perfil humanístico y su conocimiento de la estructura de la Rama Judicial. De otro lado, sostiene que los criterios técnicos que tuvo en cuenta el jurado al momento de la entrevista, no guardaban relación con el cargo a proveer y las necesidades del servicio, puesto que el concepto de delegación de competencias en que se estructuró la entrevista, no es aplicable a la Rama Judicial sino de manera excepcional, en tanto los jueces (singulares o colegiados) no pueden delegar competencias sino asignar tareas. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene calificarlo en la entrevista personal “(…) con respuestas asertivas en toda la evaluación, teniendo en cuenta que la falta de material probatorio para garantizar el derecho a la impugnación no tuvo como génesis el suscrito sino la violación de derechos fundamentales aquí mencionados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.1 1.3. Derechos violados Invoca la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la promoción en la carrera judicial y a la dignidad.

2. CONTESTACIÓN

La Unidad de Administración de Carrera Judicial manifestó que la acción de tutela era improcedente, pues no existe afectación de los derechos fundamentales invocados por el accionante quien, además, desempeña el cargo de Magistrado

de la Sala Civil – Familia desde el 1º de febrero de 2010. Agregó que la entrevista no es el único factor de selección dentro del concurso y que la misma fue practicada al accionante, conforme a lo factores preestablecidos y el diseño previsto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como se observa en las Guías de Entrevista correspondientes al actor y suscritas por los entrevistadores. Señaló que conforme al numeral 5.2 del Acuerdo PSSA08-4528 de 2008 (4 de febrero), la entrevista personal debía realizarse por comisiones plurales y, por consiguiente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura conformó Comisiones Especializadas con psicólogos, garantizando la pluralidad de las mismas y la adecuada orientación de los entrevistadores en el manejo de las técnicas básicas y de apoyo. Al respecto, resaltó que la entrevista personal del accionante fue realizada por la Comisión Plural integrada por el Magistrado Ricardo Monroy Church y un psicólogo de la empresa CRECE LTDA quien, contra lo expuesto por el actor, no actuó como simple asesor sino como miembro integrante de la comisión con voz y voto, habida cuenta de que el Acuerdo mediante el cual se abrió el concurso, no 1 Cuaderno principal, folio 8 exige que la entrevista sea realizada por dos magistrados sino por una comisión plural, como ocurrió en el asunto concreto. Por otra parte, mencionó que no es cierto que la entrevista carezca de mecanismos de control que permitan a los concursantes ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto del puntaje obtenido, puesto que la Sala

Administrativa cuenta con los protocolos y la documentación que se construye en cada entrevista, los cuales tiene carácter de reserva según el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, pero sirven de fundamento para determinar si es factible aumentar la puntuación en caso de que se interponga oportunamente el recurso de reposición. Aseveró que de acuerdo con la sentencia SU-613 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, las entrevistas en los concursos de méritos deben cumplir, al menos, los siguientes criterios: (i) no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los demás factores de evaluación, pues de lo contrario la transparencia del proceso mismo quedaría en entredicho. (ii) Deben existir criterios técnicos preestablecidos, lo que significa la necesidad de reglas claras y precisas sobre las directrices y tipos de preguntas que eventualmente se podrían formular. (iii) Los parámetros de evaluación debe ser conocidos previamente por todos los aspirantes en igualdad de condiciones, revistiendo así de publicidad y transparencia el proceso de selección. (iv) Los criterios técnicos a tener en cuenta por los evaluadores necesariamente deben guardar relación de conexidad frente a las necesidades del servicio, así como al perfil del cargo a proveer. (v) No son de recibo preguntas orientadas a revelar aspectos íntimos de la persona o, en general, todas aquellas cuestiones que puedan comprometer el ejercicio de los derechos fundamentales, así como tampoco son válidas cuestiones totalmente ajenas e irrelevantes según el perfil del cargo. (vi) Es necesario que se prevea algún mecanismo de control a las entrevistas al cual puedan acogerse los aspirantes, ya sea de carácter

previo o posterior. (vii) Los entrevistadores deben señalar por escrito y en forma motivada los resultados de la evaluación. En el asunto de la referencia, la entrevista personal está contemplada dentro de la etapa clasificatoria y no tiene carácter eliminatorio; adicionalmente, representa tan solo un 10% del puntaje total de esa etapa, dándosele mayor relevancia a la prueba de conocimientos y al curso de formación judicial. De hecho, el actor ocupó el sexto lugar en la prueba de conocimientos y culminó el proceso de selección en el quinto lugar, de donde se infiere que la entrevista no fue un factor determinante en su clasificación. Sobre los criterios técnicos y los parámetros de evaluación de la entrevista, precisó que ésta fue estructurada por competencias, conforme al material de trabajo y la metodología preparada por la empresa CRECE LTDA., especializada en procesos de selección de personal por competencias, con la colaboración de un grupo de magistrados que hacen parte de la red de formadores de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y con base en modelos comparados. Anotó que las preguntas formuladas en la entrevista eran elegidas al azar por los evaluados, situándolos en una situación hipotética que permitiera identificar y verificar indicadores de competencias. Así, no existían respuestas correctas para cada pregunta, pues lo pretendido con esa prueba era observar el comportamiento del participante frente a la pregunta formulada y, por ende, no es posible acceder a la pretensión del accionante, en cuanto a calificar con respuestas asertivas toda la entrevista. Agregó que, en el caso del evaluador Magistrado Ricardo Monroy Church, las puntuaciones asignadas a los aspirantes que entrevistó, oscilaron entre 24 y 100

puntos, es decir, se asignaron puntuaciones acordes con los rangos de evaluación definidos en la convocatoria para la prueba de entrevista. Tampoco existió afectación del derecho fundamental a la igualdad, porque el actor no probó que a otras personas en su misma situación se les hubiera dado un trato diferente ni que hubiesen sido evaluados bajo parámetros y criterios técnicos distintos. Bajo esta misma perspectiva, no existe afectación del derecho al ingreso de la carrera judicial, porque el actor pertenece a ésta por encontrarse ejerciendo el cargo de Magistrado de Sala Civil – Familia desde el 1º de febrero de 2010 y porque la calidad de concursante no le otorga derechos sobre el cargo al cual aspira. II.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “C”), mediante sentencia de 6 de julio de 2011, declaró improcedente la acción de tutela, pues consideró que el actor tenía a su disposición otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto administrativo, mediante el cual fue calificado con 42 puntos en la etapa de entrevista del concurso ”IV

CURSO CONCURSO PARA MAGISTRADOS Y JUECES DELA REPÚBLICA

PROMOCIÓN 2008”.

Así las cosas y como quiera que en el expediente no quedó acreditado que la acción se hubiese incoado para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la tutela se torna improcedente, tanto más porque ante la jurisdicción contencioso administrativa y en ejercicio de la acción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante puede solicitar la suspensión del acto que considera

ilegal y violatorio de sus derechos fundamentales. No puede perderse de vista que, en todo caso, el actor se desempeña como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito, por manera que su mínimo vital está plenamente garantizado y la decisión de la accionada no vulnera su derecho al trabajo.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor reitera los argumentos de su demanda y añade que “es increíble que un funcionario recién llegado al cargo, por si y ante sí, con un psicólogo asesor, que no tenía la calidad de jurado, vulnere de tal forma los derechos de los concursantes que han pasado las mas exigentes pruebas (de conocimiento, requisitos, curso-concurso), ignorando la trayectoria de quienes concurrimos rebuena fe, evaluándonos de una forma tan degradante y sin dejar ningún elemento objetivo que permita recurrir tal arbitrariedad (debido proceso), por lo que la justicia constitucional no puede prohijar tal atentado contra los derechos fundamentales, dentro del trámite preferente de la tutela”2

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Generalidades de la acción de tutela. 2 Cuaderno principal, folio 189.

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, dispone que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los considere vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de autoridades públicas y, en casos excepcionales, de particulares. Dicha norma, también establece que la tutela únicamente procede cuando quien la invoca no cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos o cuando, existiendo otro mecanismo,

se acude a ella para contrarrestar un perjuicio irremediable. 4.2. Análisis del asunto concreto. El actor considera que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto participó en el concurso abierto para promover cargos de Magistrados y Jueces de la República y considera que el puntaje con el que fue calificado en la prueba de entrevista personal, no refleja su conocimiento, sus estudios y su experiencia en la Rama Judicial y, adicionalmente, sostiene que no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, en la medida que la entrevista no fue video grabada y, por ende, no cuenta con suficientes elementos objetivos para cuestionarla. En efecto, mediante la Resolución PSAR10-608 de 2010 (9 de diciembre) la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura publicó los resultados obtenidos por los participantes en el “IV CURSO CONCURSO PARA MAGISTRADOS Y JUECES DE LA REPÚBLICA” en la etapa clasificatoria integrada por la prueba de conocimientos y aptitudes, el curso de formación judicial, la calificación por experiencia y docencia, capacitaciones adicionales, entrevista y publicaciones. En dicha resolución, se observa que la prueba de entrevista fue calificada al accionante con un total de 36 puntos. Contra tal decisión, el actor interpuso recurso de reposición alegando que contestó adecuadamente cada una de las preguntas formuladas por el entrevistador y que la puntuación obtenida no se compadece con su experiencia laboral, profesional y docente. Tal recurso fue resuelto por la accionada, mediante la Resolución Nº PSAR11-578 de 2011 (15 de junio), modificando la calificación inicial para fijarla en

42 puntos. La Sala advierte que al presentar su recurso de reposición, el accionante no cuestionó el hecho de que la entrevista hubiese sido realizada sólo por un magistrado de la Sala Administrativa, argumento al que sólo hizo referencia en su escrito de tutela y que, de cualquier forma, no tiene vocación de prosperidad, pues si bien el numeral 5.2 literal v) del Acuerdo PSSA08-4528 de 2008 establece que la entrevista debe practicarse por una comisión plural, ello no significa que deba estar integrada únicamente por magistrados, como entiende el actor, entre otras razones, porque el artículo 30 del Acuerdo 034 de 19943 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura (Sala Administrativa), establece que para la realización de entrevistas es factible integrar comisiones especializadas con psicólogos u otros profesionales. En cuanto a la afectación de su derecho al debido proceso, por no haberse video grabado la entrevista, es menester tener en cuenta que tal método de control no fue dispuesto ni en Acuerdo Nº PSAA08-4528 de 2008, mediante el cual se abrió la convocatoria para proveer cargos de jueces y magistrados, ni en la Guía del Aspirante para la Entrevista de Selección (folio 123 a 128), sin que de ello se siga que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no ofreció garantías para que los participantes ejercieran en forma efectiva su derecho de defensa y contradicción, pues si el accionante no estaba de acuerdo con la puntuación obtenida, podía solicitar la recalificación fundamentándose en la ocurrido en la entrevista de la cual fue participante activo.

Precisamente, el accionante ejerció su derecho de defensa y contradicción a través del recurso de reposición que interpuso contra la Resolución Nº PSAR10-608 de 2010 (9 de diciembre), el cual fue resuelto favorablemente mediante la Resolución PSAR11-579 de 2011 (15 de junio), puesto que la calificación inicialmente obtenida (36) fue adicionada con 6 puntos, para una calificación final de 42 puntos; luego, asiste razón a la entidad accionada cuando afirma que aunque no existe una grabación de la entrevista, sí obran documentos que sirven de soporte a la Sala 3Acuerdo 034 de 1994 (13 de abril) “por el cual se dictan reglas generales para los concursos de mérito destinados a la selección de funcionarios y empleados de la Carrera Judicial". (…) Artículo

30. Conformación del jurado o grupo de entrevistadores. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura directamente o con el apoyo de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, podrá conformar Comisiones Especializadas con psicólogos u otros profesionales cuya especialidad los habilite al efecto, y, cuando se juzgue conveniente, también con funcionarios nominadores, para intervenir en la realización de las entrevistas.

Estas comisiones serán plurales y la Sala dispondrá lo pertinente a la adecuada orientación de los entrevistadores en el manejo de las técnicas básicas y de apoyo. Los entrevistadores deberán reunirse previamente para planear la entrevista y acordar los criterios de calificación, con sujeción a la guía correspondiente. Administrativa para revisar la calificación otorgada al participante y determinar si es

viable modificarla. En este punto, no sobra advertir al actor que el hecho de contar con una basta experiencia profesional y laboral, no conlleva per se que la calificación de la entrevista deba aumentarse a 100 puntos (como pretende al solicitar que todas las preguntas le sean calificadas en forma asertiva), pues la experiencia y el conocimiento se evalúan en otras etapas clasificatorias como la prueba de conocimientos y aptitudes y la valoración de experiencia adicional, docencia y capacitación adicional. Así las cosas, no encuentra la Sala que la accionada haya vulnerado el derecho al debido proceso del actor y tampoco considera que exista afectación del derecho fundamental a la igualdad, toda vez que el hecho de que otros participantes hayan obtenido calificaciones superiores o inferiores, no prueba que hayan obtenido un trato diferente o que los criterios técnicos de evaluación hubiesen sido distintos. De conformidad con lo anterior y como quiera que no se configura en este caso la afectación flagrante de los derechos fundamentales invocados por el actor y tampoco está probado que con la presente acción pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, bien puede el accionante acudir a la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, si lo que persigue es cuestionar la legalidad de los actos administrativos de carácter general y abstracto que prevén las reglas aplicables al concurso de méritos en el cual participó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE el fallo impugnado.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente Ausente con Permiso

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO