CE-25000-23-15-000-2011-01581-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, TRABAJO Y MÍNIMO

VITAL / CONCURSOS DE MÉRITO / ACCESO A CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Proceso de selección / LISTA DE ELEGIBLESElaboración / REQUISITOS DE EXPERIENCIA Y FORMACIÓN ACADÉMICAAcreditación / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL - Aplicación [E]l actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, debido a que a pesar de haber cumplido con los requisitos de educación formal solicitados para el cargo de su elección en la Convocatoria núm. 001 de 2005 no fue incluido en la lista de elegibles. (…) si bien es cierto que en los certificados de notas no se afirma el hecho de la aprobación de los respectivos años cursados, también lo es que al parecer por política de la Institución Universitaria, sólo se certifica la aprobación al término de la carrera; empero, se repite, no por ello puede la Sala dejar pasar por alto que para el momento en que el demandante participó en la Convocatoria, reunía el requisito exigido para optar por el cargo al cual aspiró, pues cursó y aprobó tres años de derecho, cuando lo requerido eran sólo dos. Una interpretación diferente de la situación planteada en este caso, implicaría considerar que la Sala estaría haciendo prevalecer un aspecto formal, frente al sustancial, desamparando con ello los derechos fundamentales del actor, pues, se reitera, lo relevante en este

caso es que éste cumplía con las condiciones académicas exigidas, lo cual conduce a la revocatoria de la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 4500 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01581-01(AC)

Actor: ALIRIO LOZANO VARGAS Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor contra el fallo de 25 de julio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó la solicitud de tutela formulada.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor ALIRIO LOZANO VARGAS, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital. I.2.- Hechos.

Manifestó que se presentó a la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC para acceder al cargo núm. 51095 como técnico del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, aprobando todas las etapas preliminares. Indicó que el 30 de marzo de 2011, la CNSC lo excluyó del concurso, por cuanto según aquella, no cumplió con el requisito de educación formal requerido en el perfil del cargo, pues los certificados de notas que allegó no eran válidos, por cuanto no indicaban los semestres cursados y aprobados. Afirmó que ese mismo día presentó la reclamación correspondiente en la página web de la CNSC, sin que le fuere respondida, por lo que formuló personalmente un derecho de petición enfatizando en que cumplía con todos los requisitos exigidos para el cargo en cuestión. Informó que el 12 de abril de 2011 la CNSC le contestó la reclamación interpuesta a través de la página web, aduciendo que había presentado los documentos extemporáneamente. Anotó que como no le fue contestado el derecho de petición, decidió interponer otro, el cual radicó el 11 de mayo de 2011. Mencionó que el 30 de mayo de los corrientes, la CNSC respondió vía web los dos derechos de petición formulados, señalando que su reclamación había sido extemporánea, así como los documentos allegados al concurso. Manifestó que las afirmaciones realizadas por la demandada no son ciertas, puesto que los resultados fueron publicados el 29 de marzo de 2011 y él presentó la reclamación al día siguiente, es decir, de manera oportuna, y que los documentos fueron allegados dentro del término fijado en el cronograma

establecido por la entidad desde septiembre de 2009. I.3.- Pretensiones. Solicitó que se reconozcan y amparen los derechos fundamentales vulnerados y, en consecuencia, se analicen sus documentos de estudio y experiencia y se le otorgue una calificación favorable, de modo que pueda continuar en el concurso. I.4.- Defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante la Asesora Jurídica de la entidad, dio respuesta a la presente acción manifestando que al actor se le ha garantizado su participación dentro de la convocatoria, y que la reclamación fue oportuna. Señaló que tras realizar la verificación de la documentación aportada por el aspirante, se concluyó que no se acreditó en debida forma el requisito mínimo correspondiente a educación, requerido para el empleo solicitado. Adujo que si bien el demandante allegó varias certificaciones de calificaciones de entidades de educación superior, éstas no son válidas, por cuanto en la misma no consta que haya aprobado los semestres, contraviniendo el artículo 18 del Acuerdo 077 de 2009, que lo establece así. Resaltó que el cumplimiento de los requisitos mínimos y la presentación del soporte en debida forma corresponden al aspirante, por lo que el actor no puede alegar su propia omisión como conducta violatoria de sus derechos fundamentales.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia de 25 de julio de 2011, negó la acción de tutela. Consideró que de los documentos allegados al proceso se concluye que el actor no acreditó en debida forma las calidades para continuar participando en el

concurso, es decir, incumplió con el requisito de allegar correctamente la certificación de estudios formales exigido para el empleo en comento, lo que faculta a la CNSC a retirar al concursante de acuerdo con el parágrafo 1 del Acuerdo 077 de 2009. Manifestó que si la Universidad no incluye dentro de sus certificaciones si un alumno aprobó o no un semestre, no puede el Juez Constitucional atribuirse dicha facultad, puesto que en el proceso no se encuentran pruebas del pensum académico del que se derive el número de materias que compone éste o el reglamento académico estudiantil en donde se especifique la forma que se aprueba.

III.- IMPUGNACIÓN.

El actor impugnó el fallo de primera instancia, por considerar que si bien el juez constitucional no se puede atribuir la facultad de determinar cómo se aprueba un semestre en una Universidad, dicha inactividad no debe aplicarse contra el peticionario, sino contra la CNSC, que tiene la tarea de revisar acuciosamente los requisitos mínimos presentados por los participantes. Expuso que en la Universidad Libre le dijeron que el único certificado donde se especifica si el estudiante aprobó o no es en el de terminación académica, al culminar la carrera y que mientras tanto, sólo pueden dar una certificación de notas, por lo que no se le puede endilgar un requisito que está fuera de su alcance. Anotó que cuenta con una certificación de esa Institución en dicho sentido y que la demandada nunca se tomó la molestia de solicitarle información adicional si existía duda alguna respecto de de la veracidad de los documentos por él aportados al concurso. Reitera que cumple con los requisitos establecidos en la equivalencia 3, alternativa

2, para continuar en el proceso, para lo cual solicita que se tenga en cuenta que lleva trabajando 10 años en el cargo para el cual aspiró.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, debido a que a pesar de haber cumplido con los requisitos de educación formal solicitados para el cargo de su elección en la Convocatoria núm. 001 de 2005 no fue incluido en la lista de elegibles. Mediante el Decreto 4500 de 5 de diciembre de 2005, “por el cual se reglamenta el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004”, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y dispuso: “Artículo 1°. Los procesos de selección que se adelanten para proveer

empleos de varias entidades, comprenderán las siguientes fases: Primera fase de preselección. Consistirá en la aplicación de pruebas básicas generales de carácter obligatorio, que evaluarán factores indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera. La convocatoria a esta fase se efectuará para los empleos pertenecientes a uno o más niveles jerárquicos. Segunda fase o Específica. Consistirá en la aplicación, a quienes hayan superado la primera fase, de las pruebas o instrumentos de selección que permitan evaluar la capacidad, idoneidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un empleo o grupo de empleos. Artículo 2°. Etapas del concurso. Los concursos que realice la Comisión en cumplimiento del artículo anterior, se desarrollarán teniendo en cuenta las siguientes etapas: Convocatoria, inscripciones, aplicación de pruebas, elaboración de listas de elegibles y período de prueba. […] Artículo 4°. Inscripciones. Podrán inscribirse a los concursos que convoque la Comisión Nacional del Servicio Civil, los ciudadanos que cumplan con los requisitos establecidos en la convocatoria y cancelen el valor de la inscripción de acuerdo con el procedimiento y condiciones que esta determine. La información suministrada en desarrollo de la etapa de inscripción se entenderá aportada bajo la gravedad del juramento, y una vez efectuada la inscripción no podrá ser modificada bajo ninguna circunstancia. Los aspirantes asumirán la responsabilidad de la veracidad de los datos consignados en el momento de la inscripción, así como de los

documentos que acrediten el cumplimiento de requisitos. […] Artículo 6°. Análisis de documentación. Antes de la elaboración de la lista de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá la metodología y fechas límite para la entrega de la documentación que compruebe el cumplimiento de los requisitos de estudios y experiencia de los aspirantes que superaron las pruebas de carácter eliminatorio, dentro del concurso. Por su parte, el Acuerdo núm. 077 de 2009 “Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004”, se reglamentaron las etapas de recepción de documentos y siguientes, de los procesos de selección para proveer empleos, determinando: “Artículo 18º.- Requisitos de documentos aportados para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. Los documentos aportados por los aspirantes para efectos de la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de Análisis de Antecedentes serán objeto de revisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En caso de detectarse la no autenticidad, adulteración o alteración en alguno de los documentos aportados, el aspirante será excluido del proceso de selección en la etapa en que se encuentre, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La documentación aportada deberá contener como mínimo la siguiente información: […]

Constancias de educación formal: Título obtenido o constancia del último semestre o año cursado y aprobado, según el caso. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, la equivalencia a la que aplica el actor, de acuerdo con la OPEC publicada en la página web para el empleo al cual aspira (folios 32 a 36), señala: “Propósito. Brindar asistencia técnica en el diseño, desarrollo, aplicación, operación y mantenimiento de los procesos y procedimientos, métodos y tecnologías para la comprensión y ejecución de los procesos auxiliares de Apoyo Administrativo, sugiriendo alternativas de tratamiento y generación de nuevos procesos, teniendo en cuenta las políticas institucionales y la normatividad vigente. APOYO ADMINISTRATIVO. … Equivalencia. … … 3) Equivalencia 3. 3.1)… 3.2) Alternativa 2. - Estudios: Terminación y aprobación de dos (2) años de educación superior. - Experiencia: Treinta y nueve (39) meses de experiencia relacionada o laboral.” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En este caso a folios 13 a 15 del expediente, obran tres certificaciones expedidas por la Universidad Libre de Bogotá, en las cuales se hace constar que el actor cursó primero, segundo y tercer año de derecho. En dichas certificaciones aparecen las correspondientes calificaciones obtenidas, de las cuales se infiere que APROBÓ los respectivos años, pues ninguna nota es inferior a 3.00. Ahora, a folio 123 del expediente obra una certificación expedida por la citada Universidad, aportada con el escrito contentivo de la impugnación, en la cual

se lee: “Que, los únicos documentos que certifican que el estudiante “CURSÓ Y APROBÓ” son los certificados de TERMINACIÓN ACADÉMICA.” De tal manera que si bien es cierto que en los certificados de notas no se afirma el hecho de la aprobación de los respectivos años cursados, también lo es que al parecer por política de la Institución Universitaria, sólo se certifica la aprobación al término de la carrera; empero, se repite, no por ello puede la Sala dejar pasar por alto que para el momento en que el demandante participó en la Convocatoria, reunía el requisito exigido para optar por el cargo al cual aspiró, pues cursó y aprobó tres años de derecho, cuando lo requerido eran sólo dos. Una interpretación diferente de la situación planteada en este caso, implicaría considerar que la Sala estaría haciendo prevalecer un aspecto formal, frente al sustancial, desamparando con ello los derechos fundamentales del actor, pues, se reitera, lo relevante en este caso es que éste cumplía con las condiciones académicas exigidas, lo cual conduce a la revocatoria de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: Primero: REVÓCASE la providencia de 25 de julio de 2011, proferida por la Sección Segunda -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, se dispone: AMPÁRANSE los derechos fundamentales invocados por el señor ALIRIO LOZANO VARGAS.

En consecuencia, DÉJESE sin efectos de manera parcial y en lo que al demandante se refiere, la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que se declaró inadmitido el demandante y, en su lugar, permítasele continuar dentro del proceso de selección, para lo cual la entidad demandada deberá activar nuevamente su pin y su inscripción a la Convocatoria núm. 001 de 2005.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 25 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente (Ausente con permiso)

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO