CE-25000-23-15-000-2011-01722-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE PETICIÓN,

DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA, TRABAJO E IGUALDAD / ACCESO

A CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA / CONCURSOS DE MÉRITOS /

REQUISITOS DE EXPERIENCIA Y EDUCACIÓN FORMAL - Acreditación /

PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS

FORMALIDADES - Aplicación [E]l actor pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad, debido a que a pesar de haber cumplido con los requisitos de educación formal solicitados para el cargo de su elección en la Convocatoria núm. 001 de 2005 no fue incluido en la lista de elegibles. (…) [S]i bien es cierto que, como lo afirma la CNSC y lo reconoce el actor, al momento de la revisión de documentos en el diploma de Auxiliar de Enfermería del actor no aparecía la fecha de expedición, debido a problemas técnicos presentados al momento de la digitalización, no por ello puede la Sala dejar pasar por alto que ésta sí se encuentra en el documento original, y que, para el momento en que el demandante participó en la Convocatoria, reunía el requisito exigido para optar por el cargo al cual aspiró. Una interpretación diferente de la situación planteada en este caso, implicaría considerar que la Sala estaría haciendo prevalecer un aspecto formal, frente al sustancial, desamparando con ello los derechos fundamentales del actor, pues, se reitera, lo relevante en este caso es que éste cumplía con las condiciones académicas exigidas, lo cual

conduce a la revocatoria de la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: COSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4500 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 2500-23-15-000-2011-01722-01(AC)

Actor: LEONARDO FABIÁN PEÑA ÁLVAREZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor contra el fallo de 8 de agosto de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó la solicitud de tutela formulada.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor LEONARDO FABIÁN PEÑA ÁLVAREZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad. I.2.- Hechos. Manifestó que desde el 5 de enero de 2005 se ha desempañado en forma

continua e ininterrumpida en el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital La Victoria III nivel E.S.E., en provisionalidad. Indicó que el 22 de junio de 2011 la CNSC lo incluyó en la lista de inadmitidos al concurso de méritos realizado dentro de la Convocatoria núm. 001 de 2005, argumentando que no cumplía a cabalidad con los requisitos para el cargo al que aspira, pues en el certificado de estudios que allegó no se podía leer la fecha de grado. Afirmó que en dicho documento sí se encuentra especificada la fecha de grado y que ésta no alcanza a ser visible debido a que al momento de digitalizarlo no se pudo desplegar completamente el documento. Informó que el día siguiente a la publicación de inadmisión, presentó reclamación ante la CNSC, solicitando la revisión de su diploma de Auxiliar de Enfermería, señalándole que él poseía el original con la fecha de expedición y que podía hacerlo llegar a la entidad por correo certificado si se requería. Anotó que el 22 de julio de 2011, el Hospital La Victoria III nivel E.S.E., le expidió una certificación con destino a la CNSC, en la que consta que cumple con todos los requisitos establecidos por el manual de funciones aprobado por el Ministerio de Protección Social, Secretaría Distrital de Salud. I.3.- Pretensiones. Solicitó que se reconozcan y amparen los derechos fundamentales vulnerados y, en consecuencia, se analicen sus documentos de estudio y experiencia y se le otorgue una calificación favorable, de modo que pueda continuar en el concurso. I.4.- Defensa. El Hospital La Victoria III Nivel E.S.E., adujo que es una Empresa Social del

Estado adscrita a la Red Distrital de Salud y se rige por lo establecido en la Ley 909 de 2004, razón por la cual no tiene ninguna incidencia en los procesos de selección para proveer empleos de carrera en la entidad. La Universidad de Pamplona, entidad contratada por la CNSC como encargada logística del concurso en lo referente al Hospital la Victoria III Nivel E.S.E., solicitó que se despachen desfavorablemente las pretensiones del actor por considerar que no existe violación o amenaza a sus derechos fundamentales. Señaló que la inconformidad del demandante se centra en los requisitos establecidos en la OPEC del empleo 21988, por lo que existen otros medios de defensa judicial, por tratarse de un acto general, impersonal y abstracto. Indicó que es responsabilidad del actor estar al tanto de los requisitos exigidos para el cargo al que aspira, por lo que debió percatarse de que el título de educación formal se encontraba incompleto. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante la Asesora Jurídica de la entidad, dio respuesta a la presente acción manifestando que la OPEC publicada para el empleo 21988 del Hospital La Victoria III E.S.E. señalaba con claridad los requisitos para el cargo. Explicó que una vez realizada la verificación de la documentación aportada por el aspirante se corroboró que éste no acreditó los requisitos mínimos del empleo, toda vez que la certificación académica expedida por la Escuela de Auxiliares de Enfermería San Rafael, se encontraba incompleta de acuerdo con la falta de fecha de grado. Resaltó que la presentación en debida forma de la documentación exigida para el cargo recae directamente en los aspirantes, por lo que el actor no puede alegar su

propia omisión como una conducta violatoria de sus derechos fundamentales en detrimento de los aspirantes que cumplieron a cabalidad con los requisitos dentro del término establecido para ello.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia de 8 de agosto de 2011, denegó la acción de tutela. Consideró que si bien existe una certificación en donde se acredita que el actor se encuentra vinculado al Hospital La Victoria III E.S.E., como auxiliar de enfermería en provisionalidad y que dicha certificación dice que cumple con los requisitos del manual de funciones, éste no fue aportado al proceso de selección en tiempo, sino durante el trámite de la acción de tutela. Manifestó que no puede reprochársele a la CNSC que a partir del documento incompleto aportado por el actor, al momento de revisar la documentación, no advirtiera el cumplimiento de los requisitos por parte de éste pues, sin contar con otros elementos adicionales, no podía inferir con certeza la observancia de los presupuestos establecidos para el concurso.

III.- IMPUGNACIÓN.

El actor impugnó el fallo de primera instancia, por considerar que si bien es cierto que su diploma no pudo ser visible en su totalidad por parte la CNSC, por problemas técnicos ajenos a su voluntad, también lo es que en la reclamación oportuna que elevó, manifestó su intención de hacer llegar dicho documento por cualquier medio, ofrecimiento al que nunca recibió respuesta oportuna, completa y de fondo. Expuso que el hecho de que se haya producido un problema técnico al momento de la apertura de su diploma no indica que éste no cuente con la fecha de

expedición, lo que quedó demostrado en la documentación anexada junto con la demanda, en la que figura copia del respectivo diploma, con la fecha clara y legible.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad, debido a que a pesar de haber cumplido con los requisitos de educación formal solicitados para el cargo de su elección en la Convocatoria núm. 001 de 2005 no fue incluido en la lista de elegibles. Mediante el Decreto 4500 de 5 de diciembre de 2005, “por el cual se reglamenta el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004”, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y dispuso: “Artículo 1°. Los procesos de selección que se adelanten para proveer

empleos de varias entidades, comprenderán las siguientes fases: Primera fase de preselección. Consistirá en la aplicación de pruebas básicas generales de carácter obligatorio, que evaluarán factores indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera. La convocatoria a esta fase se efectuará para los empleos pertenecientes a uno o más niveles jerárquicos. Segunda fase o Específica. Consistirá en la aplicación, a quienes hayan superado la primera fase, de las pruebas o instrumentos de selección que permitan evaluar la capacidad, idoneidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un empleo o grupo de empleos. Artículo 2°. Etapas del concurso. Los concursos que realice la Comisión en cumplimiento del artículo anterior, se desarrollarán teniendo en cuenta las siguientes etapas: Convocatoria, inscripciones, aplicación de pruebas, elaboración de listas de elegibles y período de prueba. […] Artículo 4°. Inscripciones. Podrán inscribirse a los concursos que convoque la Comisión Nacional del Servicio Civil, los ciudadanos que cumplan con los requisitos establecidos en la convocatoria y cancelen el valor de la inscripción de acuerdo con el procedimiento y condiciones que esta determine. La información suministrada en desarrollo de la etapa de inscripción se entenderá aportada bajo la gravedad del juramento, y una vez efectuada la inscripción no podrá ser modificada bajo ninguna circunstancia. Los aspirantes asumirán la responsabilidad de la veracidad de los datos consignados en el momento de la inscripción, así como de los

documentos que acrediten el cumplimiento de requisitos. […] Artículo 6°. Análisis de documentación. Antes de la elaboración de la lista de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá la metodología y fechas límite para la entrega de la documentación que compruebe el cumplimiento de los requisitos de estudios y experiencia de los aspirantes que superaron las pruebas de carácter eliminatorio, dentro del concurso. Por su parte, el Acuerdo núm. 077 de 2009 “Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004”, se reglamentaron las etapas de recepción de documentos y siguientes, de los procesos de selección para proveer empleos, determinando: “Artículo 18º.- Requisitos de documentos aportados para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. Los documentos aportados por los aspirantes para efectos de la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de Análisis de Antecedentes serán objeto de revisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En caso de detectarse la no autenticidad, adulteración o alteración en alguno de los documentos aportados, el aspirante será excluido del proceso de selección en la etapa en que se encuentre, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La documentación aportada deberá contener como mínimo la siguiente información: […]

Constancias de educación formal: Título obtenido o constancia del último semestre o año cursado y aprobado, según el caso. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, la equivalencia a la que aplica el actor, de acuerdo con la OPEC publicada en la página web para el empleo al cual aspira (folios 55 y 56), señala: “Los requisitos mínimos exigidos para el Empleo No. 21988 del HOSPITAL LA VICTORIA III NIVEL E.S.E. son los siguientes: Estudios Título de auxiliar de enfermería de un instituto certificado. Certificación de inscripción expedido por la Secretaría Distrital de Salud. Experiencia Dos (2) años de experiencia relacionada con las funciones del cargo.” En este caso a folio 17 del expediente, obra copia del diploma de Auxiliar de Enfermería de la Escuela San Rafael para Auxiliares de Enfermería, del 4 de febrero de 2000, en la cual consta que el actor: “cumplió satisfactoriamente los requisitos teóricos – prácticos del programa.

Aprobado según resoluciones: 00930 del Ministerio de Salud y 9085 del Ministerio de Educación Nacional del 1º de Septiembre de 1977.” Ahora, a folio 26 del expediente obra una certificación expedida por el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital La Victoria III Nivel E.S.E., aportada con el escrito contentivo de la demanda, en la cual se lee: “Que el Auxiliar de Enfermería LEONARDO FABIÁN PEÑA ÁLVAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79-898-060 de Bogotá, quien se encuentra vinculado con el Hospital La Victoria III Nivel ESE,

como Auxiliar de Enfermería nombrado en provisionalidad, cumple requisitos los establecidos por el Manual de Funciones del Ministerio de la Protección Social, Secretaría Distrital de Salud y la Ley, dado que la idoneidad del título fue verificada por la entidad en cumplimiento de los requisitos de habilitación. El auxiliar en mención posee resolución No. 1492 del 6 de marzo de 2000 de la Secretaría Distrital de Salud, la cual refrenda el certificado que autoriza el desempeño como Auxiliar de Enfermería en el Territorio Nacional y certificado de inscripción expedido por la misma Secretaría Distrital de Salud.” De tal manera que si bien es cierto que, como lo afirma la CNSC y lo reconoce el actor, al momento de la revisión de documentos en el diploma de Auxiliar de Enfermería del actor no aparecía la fecha de expedición, debido a problemas técnicos presentados al momento de la digitalización, no por ello puede la Sala dejar pasar por alto que ésta sí se encuentra en el documento original, y que, para el momento en que el demandante participó en la Convocatoria, reunía el requisito exigido para optar por el cargo al cual aspiró. Una interpretación diferente de la situación planteada en este caso, implicaría considerar que la Sala estaría haciendo prevalecer un aspecto formal, frente al sustancial, desamparando con ello los derechos fundamentales del actor, pues, se reitera, lo relevante en este caso es que éste cumplía con las condiciones académicas exigidas, lo cual conduce a la revocatoria de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: Primero: REVÓCASE la providencia impugnada, y, en su lugar, se dispone: AMPÁRANSE los derechos fundamentales invocados por el señor LEONARDO

FABIÁN PEÑA ÁLVAREZ.

En consecuencia, DÉJESE sin efectos de manera parcial y en lo que al demandante se refiere, la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que se declaró inadmitido el demandante y, en su lugar, permítasele continuar dentro del proceso de selección, para lo cual la entidad demandada deberá activar nuevamente su pin y su inscripción a la Convocatoria núm. 001 de 2005.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 15 de septiembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente (Ausente con excusa)

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO