CE-25000-23-15-000-2011-01763-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional proveer lo formulado por el médico tratante La Subsección estima que el accionado, entonces director de la institución encargada de cumplir lo resuelto por el juez de tutela en el fallo de 11 de agosto de 2011, debió actuar con mayor diligencia al momento de disponerse la reducción de los pañales requeridos por la menor, en oposición a lo resuelto por el médico tratante de esta última, cuyo concepto médico y experto debió ser, cuando menos, tenido en cuenta, por ser un profesional vinculado al Hospital Militar, es decir, no era ajeno a la institución, además, era el médico tratante de la paciente y quien conocía de primera mano las necesidades, el diagnóstico y la evolución de la enfermedad de [V.N.E.]. (…) La Sala desestima los argumentos expuestos por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cuanto la posibilidad económica que tendría el padre de la menor para suministrarle los pañales a su hija y que se reconsidere el número que de estos debe suministrarle a la misma, pues en relación con el primer punto, ello fue considerado por parte del juez de tutela, toda vez que fue precisamente en virtud del vínculo laboral – con su consiguiente remuneración como contraprestación del servicio castrense– que existe entre el padre de la menor y el Ejército Nacional que surgió la

obligación amparada por el juez constitucional a favor de [V.N.E.]. (…) Respecto del segundo punto, esta Subsección no puede “reconsiderar” el número de pañales que requiere [V.N.E.] para sobrellevar su enfermedad y, por consiguiente, mal haría en modificarlo, dado que ello debe ser determinado, como lo dijo el juez que amparó los derechos fundamentales de la menor, por el médico tratante. (…) En consideración a los derechos vulnerados, al sujeto de especial protección titular de estos últimos, al incumplimiento –parcial– de la orden de tutela y a la falta de diligencia con la que actuó el accionado, la Sala estima que la multa que le fue impuesta, en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, resulta proporcional y adecuada de acuerdo con el carácter conminatorio que esta tiene.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al grado jurisdiccional de consulta en acciones constitucionales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992, exp: T-3038, M.P. Referente a la responsabilidad subjetiva por desacato al cumplimiento de un fallo, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, exp: T-161333 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y tratándose de la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, remitirse a: Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014, exp: D-9753, M.P.

Nilson Pinilla Pinilla.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01763-01(AC)A Actor: YAHIRIS ESCOBAR ESCOTT Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia proferida el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso (transcripción literal): “PRIMERO: DECLÁRASE en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por esta Corporación en sentencia del 11 de agosto de 2011, de conformidad co lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: En consecuencia, SANCIÓNASE al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (…)” (negrillas del original)1.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- Mediante sentencia de 11 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna

de la menor Valentina Navarro Escobar, para cuyo efecto ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, de manera periódica, suministrara los pañales desechables que la menor llegara a requerir mientras mantuviera la patología de “vejiga neurogénica”, según las valoraciones médicas respectivas. 2.- Dado que la entidad accionada no dio cumplimiento a lo resuelto en el aludido fallo de tutela, la madre de la menor, a favor de quien se dispuso el amparo de sus derechos fundamentales, formuló incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional. 3.- Mediante auto de 7 de diciembre de 2018 se admitió el incidente de desacato, para lo cual se ordenó notificar personalmente de esa decisión al accionado, a quien se le dio un traslado de cinco días para pronunciarse al respecto. También se dispuso que la incidentante, en el mismo término, informara acerca de si la entidad requerida había dado cumplimiento o no al fallo de tutela2. 4.- En escrito radicado el 18 de diciembre de 2018, la madre de la menor, actuando como agente oficiosa de la misma, informó que las condiciones no habían cambiado, es decir, que el incumplimiento al fallo de tutela por parte de la autoridad accionada continuaba3. 5.- El Director de Sanidad del Ejército Nacional, pese a estar notificado de esta actuación, guardó silencio. 1 Folios 48 a 52 del cuaderno único. 2 Folios 36 y 37 del cuaderno único. 3 Folio 44 del cuaderno único. 6.- La providencia objeto de consulta A través de proveído de 16 de enero de 2019 se declaró en desacato a la

autoridad accionada, quien fue sancionado en los términos descritos en la parte inicial de esta decisión. Lo anterior se fundamentó en el hecho de que el incidentado no se pronunció y, por consiguiente, no existía prueba de que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiere dado cumplimiento a lo que se le ordenó en el fallo de tutela de 11 de agosto de 2011. 7.- El mismo día en que se dictó la decisión, esto es, el 16 de enero de 2019, fue radicado en la Secretaría del Tribunal a quo el memorial a través del cual se respondió el incidente de desacato. Señaló que, si bien inicialmente a la menor Valentina Navarro Escobar le fueron formulados 480 pañales desechables para un período de dos meses, lo cierto es que el 5 de octubre de 2018 un comité integrado por especialistas en medicina laboral, pediatría, fisiatría, urología y parte administrativa, determinó que la menor solo requería de 4 pañales diarios, por lo cual la entidad adoptó la decisión de entregarle a la menor 240 pañales cada dos meses. De otra parte, indicó que el padre de la menor ostentaba actualmente la calidad de Sargento Segundo del Ejército Nacional, cuya asignación mensual le permite tener capacidad económica para sufragar los costos del sostenimiento de su hija, entre lo que se encuentra el suministro de pañales. Agregó que la entidad continúa suministrando los pañales a la menor, pero solicitó reconsiderar la cantidad que se le debe entregar, por cuanto la misma resulta excesiva y ello contribuye a que pacientes en condiciones más graves de salud, por ejemplo heridos en combate, resulten afectados, porque, en casos como el de

la menor Valentina Navarro Escobar, se le deben suministrar implementos de aseo que van más allá del plan básico de salud4. 8.- Mediante oficio 001 de enero 24 de 2019, se remitió la actuación a esta Corporación5.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer, vía consulta, de la providencia por medio de la cual se sancionó al señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo normado en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19916. 4 Folios 54 y 55 del cuaderno único. 5 Folio 70 del cuaderno único. 6 “Artículo 52. (…). “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo” (se destaca). 2.- De la consulta frente a decisiones que imponen sanciones en incidentes de desacato por el incumplimiento a las órdenes impartidas por jueces de tutela7

Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último, además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y

no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; 3) y el alcance de la misma, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)8. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de este mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. El sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, toda vez que es necesario que se prueben la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.

Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento, primero, debe individualizar al posible responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. También debe verificar si la sentencia que se dice incumplida fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido. 3.- El caso concreto 7 Se acogen en este acápite las consideraciones expuestas en providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 5 de abril de 2018, exp. 63001-23-33-000-201700224-01 (AC), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. La Sala encuentra que las razones que condujeron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la menor Valentina Navarro Escobar –quien para ese entonces tenía 5 años–, consistieron en que por su enfermedad9 requería de la utilización de pañales desechables y su suministro le fue negado por la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional. En ese sentido, el juez constitucional, mediante fallo de tutela de 11 de agosto de 201110, dispuso que la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional debía autorizar y suministrar, en forma periódica, los pañales desechables requeridos

por la menor “mientras subsista la patología de vejiga neurogénica, según valoraciones del médico especialista tratante” (destaca la Sala)11. La autoridad encargada de dar cumplimiento a la mencionada orden, como se vio, fue el Director General de Sanidad del Ejército Nacional, la cual fue vinculada al proceso de tutela. Al respecto, se ha considerado: Se observa que la orden del 14 de junio de 2017, fue dirigida al director de Sanidad Militar; sin embargo, dicha dependencia no es la encargada de materializarla porque dentro de esta se tiene establecida y organizada una dirección del subsistema de salud para cada fuerza armada. En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo ya que le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército Nacional y sus beneficiarios, así como fortalecer los servicios básicos en todos los establecimientos de sanidad militar (…)” (se destaca)12. Ahora bien, en relación con la identificación de la persona encargada de acatar la orden de tutela y, por ende, la llamada a asumir la posible sanción ante el eventual incumplimiento del fallo proferido por el juez constitucional, la Sala advierte lo siguiente: La sanción de multa, por desacato al fallo de tutela, se le impuso al señor Germán López Guerrero, en su entonces condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, persona que, como se verá más adelante, fue vinculada a la presente actuación. Sin embargo, para el mismo día en que se profirió la decisión aquí consultada –

enero 16 de 2019– fungía como Director de Sanidad del Ejército Nacional otra persona, el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga, quien fue el que rindió informe para oponerse al incidente de desacato, pero nada dijo acerca de la persona encargada de asumir la multa. 9 “Mielomeningocele, arnold chiari tipo II e hidrocefalia” que ocasionaron como secuela “vejiga neurogénica”, según lo consignado en el fallo de tutela que, a su vez, se fundamentó en el historial clínico de la menor (folio 15). 10 Folios 6 a 21 del cuaderno único. 11 Folio 18 del cuaderno único. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 5 de abril de 2018, exp. 63001-23-33-000-2017-00224-01 (AC), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Dado que la sanción impuesta recae sobre la persona que, para el momento del incumplimiento del fallo de tutela, era la encargada de acatar dicha decisión judicial, la Sala estima que el hecho de que para el mismo día en que se impuso la sanción el cargo de Director de Sanidad del Ejército Nacional era ocupado por una persona distinta de la sancionada, no vicia de validez la decisión, por cuanto los hechos materia de desacato ocurrieron con anterioridad, es decir, que en el desacato bien puede incurrir otra persona. Así las cosas, lo que debe determinar la Sala es si para octubre de 2018, cuando se decidió entregar menos pañales a la menor Valentina Navarro Escobar

(incumplimiento del fallo de tutela), la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional estaba a cargo del aquí sancionado, el entonces Brigadier General Germán López Guerrero. Habida cuenta de la imposibilidad de entablar un contacto directo con el personal autorizado e idóneo dentro de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y, de esa manera, despejar la anterior situación –amén del término perentorio y reducido previsto en la ley para decidir la consulta–, la Sala estima viable acoger un pronunciamiento reciente proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, a través del cual se consultó otra sanción impuesta por vía de desacato a la misma persona, Brigadier General Germán López Guerrero, a quien se le tuvo como Director de Sanidad del Ejército Nacional durante un período que coincide con los hechos que aquí se analizan. A través de providencia de 21 de noviembre de 2018, la referida Sección Quinta13 mantuvo la sanción de multa que le fue impuesta al entonces Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, por incumplir un fallo de tutela proferido el 15 de junio de 2016. La decisión que impuso la sanción fue proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de septiembre de 2018, es decir, poco más de un mes antes de que se dio el incumplimiento –como se verá más adelante– del fallo de tutela en este caso (octubre 31 de 2018); para la fecha en que se decidió la consulta en ese otro asunto (21 de noviembre de 2018), se estableció que el Brigadier General Germán López Guerrero –quien aquí también fue sancionado– fungía

como Director de Sanidad del Ejército Nacional. Con base en lo anterior, pese a la falta de información exacta sobre el tiempo en que el señor Germán López Guerrero ejerció el cargo de Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala estima que sí se encuentra identificado, que además fue vinculado a esta actuación14 y que hay información adicional –acogida por la Sección Quinta de esta Corporación– que permite concluir que dicha persona tuvo relación con los hechos que dieron lugar al incidente de desacato en este asunto. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 21 de noviembre de 2018, exp. 47001-23-33-000-2016-00213-04(AC)A. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 En ese sentido, se encuentra que el auto que admitió el incidente de desacato y que dispuso notificar, de manera precisa, al Brigadier General Germán López Guerrero se puso en conocimiento de dicha persona por medio del correo electrónico e institucional german.lopez@ejercito.mil.co, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y fue recibido (folio 34), dirección electrónica que, vale la pena precisar, fue la misma que se tuvo en cuenta en la consulta decidida por la Sección Quinta de la Corporación para tener por vinculada a la misma persona y, en ese sentido, mantener parcialmente la sanción que le fue impuesta. Despejado lo anterior, procede la Sala a verificar si dentro de la presente actuación se configuró o no el incumplimiento del fallo de tutela y si este fue consecuencia de una conducta culposa o dolosa del sancionado. En ese sentido, se tiene que el incidente de desacato se formuló en noviembre de

2018 debido a que el 31 de octubre anterior la madre de Valentina Navarro Escobar no recibió la totalidad de los pañales que dispuso el especialista tratante de la menor, estos son, 480 pañales según la última orden médica (de agosto 5 de 2018), pero en lugar de esa cantidad se entregaron 240 unidades15. Lo anterior permite suponer que durante los años anteriores, la entidad encargada del cumplimiento de la orden de tutela sí suministró a la menor un número superior a los que entregó el 31 de octubre de 2018, aspecto que se corrobora con el acta 4209 del 5 de octubre de ese año16, en virtud de la cual se autorizó la entrega de un número inferior de pañales al dispuesto por el especialista que trató a la menor. A juicio de la Sala, en el presente caso la sanción impuesta por el a quo fue acertada, por cuanto, de un lado, existió un incumplimiento a la orden del juez de tutela y, del otro, la parte incidentada actuó de manera negligente. En relación con el primer aspecto, la Subsección debe señalar que, si bien en el fallo de tutela no se determinó, de manera exacta, la cantidad de pañales desechables y el tiempo durante el cual debían suministrársele a la menor –pues ello sería establecido en forma periódica y según la evolución de la enfermedad de la paciente–, lo cierto es que el juez constitucional sí precisó que ello se haría con fundamento en las valoraciones que para el efecto hiciera <<el médico especialista tratante>>. Fue precisamente este último, doctor Rafael Roberto Peña Hernández –cirujano

pediatra–, quien según la última fórmula médica allegada a la actuación –número 5712147 de agosto 8 de 2018– dispuso que la menor Valentina Navarro Escobar requería de 240 pañales desechables por cada mes, decisión que encontró fundamento en el diagnóstico de la paciente, en su examen físico, en sus antecedes médicos y en su historial clínico. En ese sentido, al haber dispuesto la entidad encargada de acatar la orden de tutela, que la menor debía recibir la mitad de lo ordenado por su médico tratante, se incumplió parcialmente con lo decidido por el juez constitucional, pues este, como ya se indicó, fue preciso en señalar que sería el médico especialista encargado de tratar a la paciente el que determinaría, periódicamente, la cantidad de pañales a suministrarle a la paciente. En relación con el elemento subjetivo, la Sala también lo encuentra satisfecho, pues aunque la decisión de reducir, en la mitad, el número de pañales encontró sustento en lo decidido por un comité “multidisciplinario”, lo cierto es que dentro de este no se tuvo en cuenta el concepto del médico especialista que atendía a Valentina Navarro Escobar. La Sala encuentra que ese comité, creado para estandarizar el proceso de entrega de pañales a pacientes por cumplimiento de fallos de tutela17, estuvo 15 Folio 24 del cuaderno único. 16 Folio 25 del cuaderno único. 17 Folio 25 del cuaderno único. conformado por profesionales, tanto de medicina como de otras áreas, de los que no hizo parte el médico tratante de la menor, cuyo concepto, a juicio de esta

Corporación, resultaba indispensable para determinar algo distinto a lo que él venía considerando. Para la Sala, aquellos aspectos de índole presupuestal, que en buena medida motivaron la reducción de la entrega de insumos a enfermos con ocasión de órdenes de tutela, no pueden constituir políticas que afecten negativamente los derechos fundamentales amparados previamente por jueces de tutela, entre ellos, como en este caso, de una menor de edad, quien es sujeto de especial protección. Así las cosas, la Subsección estima que el accionado, entonces director de la institución encargada de cumplir lo resuelto por el juez de tutela en el fallo de 11 de agosto de 2011, debió actuar con mayor diligencia al momento de disponerse la reducción de los pañales requeridos por la menor, en oposición a lo resuelto por el médico tratante de esta última, cuyo concepto médico y experto debió ser, cuando menos, tenido en cuenta, por ser un profesional vinculado al Hospital Militar, es decir, no era ajeno a la institución, además, era el médico tratante de la paciente y quien conocía de primera mano las necesidades, el diagnóstico y la evolución de la enfermedad de Valentina Navarro Encabar. La Sala desestima los argumentos expuestos por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cuanto la posibilidad económica que tendría el padre de la menor para suministrarle los pañales a su hija y que se reconsidere el número que de estos debe suministrarle a la misma, pues en relación con el primer punto, ello fue considerado por parte del juez de tutela, toda vez que fue precisamente

en virtud del vínculo laboral –con su consiguiente remuneración como contraprestación del servicio castrense– que existe entre el padre de la menor y el Ejército Nacional que surgió la obligación amparada por el juez constitucional a favor de Valentina Navarro Encabar. Respecto del segundo punto, esta Subsección no puede “reconsiderar” el número de pañales que requiere Valentina Navarro Encabar para sobrellevar su enfermedad y, por consiguiente, mal haría en modificarlo, dado que ello debe ser determinado, como lo dijo el juez que amparó los derechos fundamentales de la menor, por el médico tratante. En consideración a los derechos vulnerados, al sujeto de especial protección titular de estos últimos, al incumplimiento –parcial– de la orden de tutela y a la falta de diligencia con la que actuó el accionado, la Sala estima que la multa que le fue impuesta, en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, resulta proporcional y adecuada de acuerdo con el carácter conminatorio que esta tiene18. Por lo expuesto, se R E S U E L V E : 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, proveído de 11 de agosto de 2016, exp. 11001-03-15-000-2014-03384-05 (AC), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada, esta es, la proferida el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,

Subsección A.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho

de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA