CE-25000-23-15-000-2011-01784-01(AC)-2012

DESACATO - Elementos Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, que debe el juez identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad. SANCION POR DESACATO - Se revoca por cumplimiento de orden dada en el fallo de tutela Advierte la Sala que para que se profiera una sanción por desacato es necesario

que el juez constate que existe una actitud renuente al cumplimiento del fallo por parte del ente demandado. Y solamente si se comprueba que en verdad el demandado no quiso o no ha querido acatar la orden judicial contenida en la sentencia, se puede predicar la existencia de un desacato frente al fallo de tutela. Pero, cuando el juez de tutela encuentra que el demandado cumplió con las órdenes dadas en el fallo de tutela, como es este caso, no es pertinente imponer una sanción por desacato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01784-01(AC)

Actor: FABIOLA POSADA DE LEON

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTROS La Sala decide la consulta del auto del 12 de diciembre de 2011, dictado por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que resolvió: “1. ACCEDESE a la solicitud de incidente de desacato interpuesto por la señora Fabiola Posada Pedraza en contra de la Secretaría de Educación de Bogotá; en consecuencia,

2. CONDENASE al señor Ricardo Sánchez Angel, Secretario de Educación de

Bogotá, al pago de una multa de diez salarios mínimos mensuales vigentes.

3. CONMINASE al señor Ricardo Sánchez Angel, Secretario de Educación de Bogotá, para que de cumplimiento al fallo de tutela de 11 de agosto de

2011.

4. Por Secretaría, envíese al H. Consejo de Estado el expediente en referencia con el fin de que surta el grado jurisdiccional de consulta de la sanción aquí impuesta.”

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. Mediante sentencia del 11 de agosto de 2011, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió: “1. AMPARESE el derecho constitucional fundamental de petición de la señora Fabiola Posada Pedraza. En consecuencia,

2. ORDENESE al Secretario de Educación de Bogotá D.C. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta sentencia de respuesta de fondo a la petición elevada por la actora el 06 de septiembre de 2010 en forma clara, precisa y congruente, respuesta que deberá ser notificada a la actora en los términos de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo y dentro de las 24 horas siguientes a dicha notificación este Tribunal deberá ser informado sobre el cumplimiento de la presente orden.

3. Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

4. Si este fallo no fuere impugnado envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión”

2. El fallo no fue impugnado.

3. El 9 de noviembre de 2011, la demandante promovió incidente de desacato,

con el fin de que el Secretario de Educación de Bogotá diera cabal cumplimiento al fallo de tutela.

4. Mediante auto del 16 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió al Secretario de Educación de Bogotá para que rindiera un informe detallado sobre las circunstancias por las que aparentemente no dio cumplimiento al fallo de tutela del 11 de agosto de 2011.

5. Con auto de 29 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato en contra del Secretario de Educación de Bogotá y se ordenó la notificación personal.

6. El 1° de diciembre de 2011 se surtió la notificación. El 6 de diciembre de 2011, el expediente pasó al despacho para resolver el incidente, sin que el funcionario requerido hubiese rendido el informe solicitado.

7. En auto del 12 de diciembre de 2011, la Sección PrimeraSubsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró el desacato a la orden judicial al Secretario de Educación de Bogotá, y lo condenó al pago de una multa de (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, conminó al funcionario para que diera cumplimiento al fallo de tutela de 11 de agosto de 2011.

8. Mediante oficio del 15 de diciembre de 2011, el Secretario de Educación de Bogotá respondió al requerimiento enviado por esta Corporación y adujo que la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante Resolución N° 4561 de octubre 11

de 2010, resolvió de fondo el derecho de petición de la accionante y envió la respuesta al apoderado de la actora. Que, en consecuencia, no existe incumplimiento al fallo de tutela del 11 de Agosto de 2011, pues la respuesta a la petición fue proferida incluso antes de que se dictara la sentencia de tutela, cuyo cumplimiento se pide, razón por la que se debe revocar la sanción impuesta el 12 de diciembre de 2011.

II. CONSIDERACIONES La Sala revocará la sanción impuesta por las razones que pasan a expresarse.

Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato La acción de tutela, como mecanismo especial, subsidiario, ágil y de protección inmediata, debe concluir siempre con una sentencia en la que, de aparecer demostrada la vulneración o la amenaza de algún derecho fundamental, se adopten medidas tendientes a proteger el derecho. Tales medidas pueden ir desde acciones que una autoridad deba ejecutar o abstenciones claramente definidas que dicha autoridad deba observar en procura de ese derecho. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Por una parte, están las normas que regulan el cumplimiento del fallo, como el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que dispone:

“ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si transcurridas 48 horas después del requerimiento no se han cumplido las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por otra parte, el desacato está regulado en el artículo 52 del mismo decreto 2591,

así: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela, de ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta

con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, de todas maneras, es imperativo el respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Pero cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o al menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa.

Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre con el fin principal de asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Por tanto, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad de la persona o personas que estaban

obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, se deberá observar y garantizar el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen a un funcionario en particular o a la autoridad responsable de la amenaza o el agravio para que las cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado.

Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, que debe el juez identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la

evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

El caso concreto La señora Fabiola Posada de León pidió, en ejercicio de la acción de tutela, la protección del derecho fundamental de petición, que consideró vulnerado por el Secretario de Educación de Bogotá, en cuanto a que no dio respuesta a la solicitud del 6 de septiembre de 2010, en la que pidió la revisión de la pensión de jubilación de la que es beneficiaria. Mediante fallo del 11 de agosto de 2011, la Sección Primera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó al Secretario de Educación de Bogotá que diera respuesta a la petición radicada el 6 de septiembre de 2010. Esa decisión no fue objeto de impugnación. Sin embargo, como el Secretario de Educación de Bogotá no había notificado a la respuesta a la petición presentada, la actora promovió el incidente de desacato. La entidad demandada no respondió los requerimientos formulados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previos a la apertura del incidente. No obstante,

con posterioridad a la providencia del 12 de diciembre de 2011 que declaró incumplida la orden impartida el 11 de agosto de 2011 y sancionó la Secretario de Educación de Bogotá, la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá informó1 que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Oficina de Prestaciones Sociales de Bogotá-, mediante la resolución No. 4561 de 2010, dio respuesta a la solicitud de reliquidación de pensión de la señora Fabiola Posada de León. Para probar su dicho, adjuntó la resolución y agregó que la oficina de correos por la que fue enviada la notificación no la devolvió, razón por la que esa entidad entendió que la actora se había enterado del contenido de la Resolución No. 4561 de 2010. En efecto, la resolución No. 4561 de 2010 dispuso: ARTICULO PRIMERO: Negar la solicitud de revisión de una Pensión Vitalicia de Jubilación, realizada a la docente FABIOLA POSADA DE LEON identificado (sic) con C.C. 41.380.404, de acuerdo con la parte motiva de la presente resolución.

ARTICULO SEGUNDA: Reconocer personería jurídica al Doctor JORGE IVAN GONZALEZ LIZARAZO, identificado con C.C. No. 79.683.726 y con T.P. No. 91.183 del C.S. de la J., en los términos y para los efectos del poder conferido.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles 1 Ver folios 24 a 32 del expediente.

siguientes a la fecha de notificación, ante el Director de Talento Humano de la Secretaría de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

ARTICULO CUARTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”.

Dicha resolución fue notificada mediante comunicación No. 136750 y tiene fecha de envío del 13 de octubre de 2010, con sello de la empresa de comunicaciones. Advierte la Sala que para que se profiera una sanción por desacato es necesario que el juez constate que existe una actitud renuente al cumplimiento del fallo por parte del ente demandado. Y solamente si se comprueba que en verdad el demandado no quiso o no ha querido acatar la orden judicial contenida en la sentencia, se puede predicar la existencia de un desacato frente al fallo de tutela. Pero, cuando el juez de tutela encuentra que el demandado cumplió con las órdenes dadas en el fallo de tutela, como es este caso, no es pertinente imponer una sanción por desacato. Del expediente emerge que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Bogotá dictaron el acto administrativo que resolvía la petición de la actora incluso antes de la sentencia. Del escrito del 2 de diciembre de 2011, radicado el 15 de diciembre de 2011, se advierte que la entidad ni siquiera violó el derecho de petición de la actora. Sin embargo, como no manifestó ese hecho en la contestación de la tutela ni respondió al incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impuso la sanción. No obstante, como es evidente que el Fondo Nacional de Prestaciones del

Magisterio dio respuesta a la petición de reliquidación de la pensión de la señora Fabiola Posada de León, la Sala revocará la sanción impuesta en la providencia del 12 de diciembre de 2011, para, en su lugar, declarar que el Secretario de Educación de Bogotá no incurrió en desacato. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Revócase la providencia del 12 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección A. En su lugar, Declárase que la Secretaría de Educación de Bogotá no incurrió en desacato a la orden proferida el 11 de agosto de 2011. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ