CE-25000-23-15-000-2011-01908-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente porque no se configura un perjuicio irremediable Ahora, a fin de estudiar la existencia de un daño irreparable que hiciera procedente la acción, cabe señalar, que el perjuicio irremediable es aquel que genera una situación que resulta físicamente imposible de retrotraer si llegare a acaecer; es una circunstancia extrema que hace razonable la intervención del juez de tutela, por tanto no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave o inminente, sino el que pueda ser calificado como irremediable, aquel para cuya reparación no existe medio o instrumento. (…) Por tanto, con base en el material probatorio aportado al plenario, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-01908-01(AC)

Actor: SONIA MORALES BARRERA Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 30 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES Las señoras Sonia Morales Barrera y Martha Cecilia Bernal Barrera, por intermedio de apoderado, presentan acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la vida digna, la seguridad social especial, el goce a los derechos adquiridos, la presunción de inocencia y la buena fe, presuntamente vulnerados por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Indican que el señor José Elkin Estrada Alvarez era miembro activo de la Policía Nacional del nivel ejecutivo, con el grado de intendente en Jefe, desde el 1º de mayo de 1986 hasta el 29 de julio de 2010, cuando se produjo su muerte en servicio activo. Narran que el extinto intendente mantuvo ocultas dos familias por varios años, pues de forma concomitante, fue cónyuge de la señora MARTHA CECILIA BERNAL PINEDA desde el 11 de junio de 1998 hasta el día de su muerte, unión de la cual nacieron sus hijos JULIETH PAOLA, WINNER SANTIAGO Y CATHERINE ESTRADA BERNAL; y a su vez, fue compañero permanente de la señora SONIA MORALES BARRERA desde el 18 de junio de 1998 también hasta el día de su muerte, de donde nació el menor JOSE ELKIN ESTRADA MORALES. Manifiestan que se presentaron a la Policía Nacional para solicitar la pensión de

sobrevivientes (la señora MARTHA CECILIA BERNAL PINEDA en calidad de cónyuge sobreviviente y en representación de sus tres hijos menores y la señora SONIA MORALES BARRERA en calidad de compañera permanente y en representación de su hijo), pero la Subdirección General y la Dirección General de la Policía Nacional mediante Resoluciones No. 02002 de 7 de diciembre de 2010 y No. 00227 de 5 de enero de 2011, reconocieron parte de la compensación por muerte y cuota de sustitución de la asignación del causante a los hijos beneficiarios, y dejaron en suspenso las de las reclamantes hasta tanto se decidiera judicialmente a quien le correspondía el derecho a percibir la cuota. Cuentan que presentaron petición de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con citación y audiencia de la Policía Nacional, a fin de que se revocaran los actos administrativos mencionados y se declarara la concurrencia de ambas petentes en la prestación que devengaba el causante, como de la compensación por muerte, las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales a que tuviera derecho, pero la entidad decidió no conciliar. El 14 de julio de 2011 se realizó audiencia de conciliación ante la Procuraduría 146 Judicial II Administrativa de Bogotá, y la Policía Nacional ratificó su decisión de no conciliar, aportando para el efecto certificación de la decisión tomada por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional. Arguyen que la decisión del comité se sustentó en que existía controversia en la

reclamación, y en que la compañera permanente carecía de legitimación en la causa por activa, ya que dicha calidad sólo se podía establecer según lo dispuesto en la Ley 979 de 20051; exigencia que aducen viola el debido proceso y el derecho de defensa, ya que este requisito jamás fue pedido en las Resoluciones No. 02002 de 7 de diciembre de 2010 y en la confirmatoria No. 00227 de 5 de enero de 2011.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se dejen sin efectos las Resoluciones No. 02002 de 7 de diciembre de 2010 y No. 00227 del 5 de enero de 2011, por medio de las cuales les fue suspendido el derecho a la cuota de sustitución pensional que les corresponde, y en consecuencia, se ordene a la Policía Nacional reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes y demás derechos prestacionales suspendidos, que en lo sucesivo se abstenga de realizar una conducta similar o análoga a la aquí presentada so pena de desacato, y siga los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales sobre la materia.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1 Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B” mediante sentencia de 30 de agosto de 2011 declaró improcedente la acción de tutela al considerar que las pretensiones presentadas en la audiencia de conciliación no son susceptibles de ser resueltas a través de acción de tutela, ya

que existe para ello la respectiva acción ordinaria contra los actos mediante los cuales se resolvió sobre el derecho pensional, la cual debe iniciarse dentro de la oportunidad fijada por la Ley. En efecto, indicó que dado que la acción tenía por objeto dejar sin efectos los actos administrativos proferidos por el Subdirector General y el Director General de Policía Nacional que dejaron en suspenso la cuota parte pensional de la prestación de sobrevivientes del señor José Elkin Estrada Alvarez, las actoras habiendo agotado ya la etapa de la conciliación prejudicial, debieron demandar oportunamente los mencionados actos dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, donde inclusive, hubieran podido pedir la suspensión provisional de los mismos.

4. LA IMPUGNACION La parte actora impugna la decisión de primera instancia. Arguye que el juez no tuvo en cuenta que en materia de pensión de sobrevivientes, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional establece una presunción de vulneración al mínimo vital y móvil de las personas que dependían económicamente de su benefactor, que velaba por la estabilidad familiar de los mismos; de igual forma, expone que el legislador no estableció un tarifa legal de pruebas para demostrar la convivencia real y efectiva entre la cónyuge y la compañera permanente, como su afectación al mínimo vital.

Indican que al ser negada la pensión de sobrevivencia, y verse abocadas a un proceso judicial cuando existe mutuo acuerdo para reclamar la pensión por partes iguales, se inflige un perjuicio irremediable por afectación a su mínimo vital en conexión con la vida digna, dado que ambas dependían económicamente de su difunto esposo y compañero permanente, pues era él quien sufragaba los gastos

de ambos núcleos familiares. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar la procedencia de la presente acción como quiera que se pretende por intermedio de esta, dejar sin efectos las Resoluciones No. 02002 de 7 de diciembre de 2010 y No. 00227 del 5 de enero de 2011, por medio de las cuales fue suspendido el reconocimiento del derecho a la cuota de sustitución pensional al existir controversia entre las reclamantes. 5.2. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Frente al tema de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional en sentencia T-472 de 2008 refiere: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de

tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Por otra parte, la Corte Constitucional ha determinado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, dejando claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Al respecto se indicó: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. 5.4 Análisis de la Sala Debe indicarse en primer término que dado que lo que se pretende a través de esta vía constitucional es dejar sin efectos las Resoluciones por medio de las cuales el Subdirector General y el Director General de la Policía Nacional, dejó en suspenso el reconocimiento de la sustitución pensional del señor José Elkin

Estrada Alvarez, a favor de la cónyuge y de la compañera permanente, se tiene que, como lo planteó el a quo, para el efecto existe un medio de defensa judicial ordinario, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. En este evento, las petentes tienen a su mano la posibilidad de tener como fallida la conciliación realizada con la entidad demandada, como prerrequisito para acceder a la jurisdicción competente y así lograr el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a las que aducen tener derecho, en cuyo marco el juez de la causa analizará el asunto relativo a la voluntad de las partes en la concurrencia del derecho que reclaman, bajo las especiales circunstancias que brinda el caso concreto, pues es esta vía judicial donde se debe zanjar tal discusión. Al respecto, debe indicarse que aun cuando exista acuerdo entre la cónyuge y la compañera permanente para obtener por partes iguales lo que consideran les corresponde de la pensión de sobrevivientes, no es esta declaración voluntad un elemento suficiente para que la Policía Nacional tome la decisión de conciliar y acceder a dicho reconocimiento, en tanto la entidad debe estar sujeta a ciertas normatividades y procedimientos que le exigen cerciorarse por medio de documentos idóneos de lo aseverado por las partes, documentos dentro de los cuales se encuentra la declaración legal de la Unión Marital de Hecho entre la señora Sonia Morales Barrera con el extinto cabo primero. Ahora, a fin de estudiar la existencia de un daño irreparable que hiciera procedente la acción, cabe señalar, que el perjuicio irremediable es aquel que

genera una situación que resulta físicamente imposible de retrotraer si llegare a acaecer; es una circunstancia extrema que hace razonable la intervención del juez de tutela, por tanto no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave o inminente, sino el que pueda ser calificado como irremediable, aquel para cuya reparación no existe medio o instrumento. Dentro de la documentación que las petentes anexan al plenario para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable se encuentra: Resolución No. 02002 de 7 de diciembre de 2010, por medio de la cual el Subdirector General de la Policía Nacional dejó en suspenso el reconocimiento y pago del 42.50 por ciento por concepto de pensión de sobrevientes y la suma de $27.291.571 como parte de la compensación por muerte, por existir controversia judicial o administrativa entre la Cónyuge y Compañera permanente (reclamantes), según lo dispone el artículo 406 del Decreto 1091 de 1995 (Fls. 1921). Resolución No. 00227 de 5 de enero de 2011 emitida por el Director General de la Policía Nacional que resolvió el recurso de apelación contra la anterior resolución, y decidió confirmarla (Fls. 23-24). Declaración juramentada de la señora Sonia Morales Barrera (Compañera permanente) donde asegura haber convivido con el fallecido por 12 años y producto de la cual nació su hijo José Elkin Estrada Morales de 5 años de edad (Fl. 25). Declaración juramentada de la señora Martha Cecilia Bernal Pineda (cónyuge supérstite) donde manifiesta que estuvo casada con el señor José Elkin Estrada

desde el 11 de junio de 1988, hasta el día de su muerte, unión de la cual nacieron sus hijos Katherine, Julieth Paola y Santiago Estrada Bernal de 22, 16 y 5 años de edad, respectivamente (Fl. 26). Sendas declaraciones juramentadas de testigos en las que unos aseguran haber presenciado la convivencia entre el señor José Elkin Estrada (q.e.p.d) y la cónyuge supérstite, y otros que aseguran haber visto la misma convivencia con la presunta compañera permanente (Fls. 27-38). Copia del Registro Civil de Matrimonio entre el señor José Elkin Estrada Alvarez y la Señora Martha Cecilia Bernal Pineda (Fl.51), como de los registros civiles de nacimiento de los hijos del causante (Fls 51-55). Copias de las fallidas audiencias de conciliación realizadas entre las reclamantes y la Policía Nacional, en donde la entidad demandada decide no conciliar (Fls. 3950). Según las afirmaciones de las reclamantes, el no pago de la pensión de sobrevivientes, les genera afectación a su subsistencia y mínimo vital, por cuanto era el señor José Elkin Estrada Alvarez, quien suplía las necesidades de ambos núcleos familiares, razón por la cual nunca trabajaron y se dedicaron al hogar. Por su parte, las razones que llevaron al Subdirector General y Director General de la Policía Nacional, a no efectuar el reconocimiento de la sustitución pensional, como a no aceptar la conciliación, radican en el hecho de la controversia respecto de la titularidad del derecho, y de la falta de prueba por parte de la compañera permanente de la convivencia que aduce haber tenido con el causante.

Por tanto, con base en el material probatorio aportado al plenario, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial. En estas condiciones fuerza concluir la improcedencia de la presente acción de tutela a la luz del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, como quiera que existe otro medio de defensa judicial para hacer efectiva la pretensión de reconocimiento de sustitución pensional, sin embargo como el a quo declaró improcedente la acción de tutela, la Sala modificará tal decisión en el sentido de disponer su rechazo. No está de más agregar, que dado que el Subdirector General de la Policía Nacional reconoció a favor de los hijos del extinto Intendente Jefe, parte de la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 42.50 por ciento del sueldo básico, más la mitad de la partidas de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, como el 7 por ciento de la prima del retorno a la experiencia a favor de los hijos menores cuya representación ostentan las actoras, no existe afectación al mínimo vital de los núcleos familiares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA MODIFICASE la sentencia del 30 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B” que declaró improcedente la acción de tutela, en el sentido de RECHAZAR por improcedente

la acción de tutela interpuesta por las señoras Sonia Morales Barrera y Martha Cecilia Bernal Pineda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - Comité de Conciliación y Defensa Judicial. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO