CE-25000-23-15-000-2011-02033-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar acto administrativo que ordena traslado de integrante de la Policía Nacional / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No se configura Mediante el ejercicio de la presente acción el señor [J.R.O.] pretende que se ordene a la Policía Nacional que lo traslade de la ciudad de Santa Marta a la ciudad de Tame (Arauca). (…) El 18 de agosto de 2011, mediante notificación de traslado No. 2570 se informó que se trasladó al señor [J.R.O.] de la DEMAGSIJIN – Seccional de Policía Judicial a la DEARA – Departamento de Policía de Arauca. Publicado en orden administrativa de personal 1-153/16-08-2011. (…) Precisa la Sala que el accionante tiene a su alcance la posibilidad de instaurar una acción contenciosa –acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.)-, con el fin de controvertir el acto mediante el cual se ordenó el traslado a la ciudad de Tame (Arauca), y la omisión consistente en no hacer uso de dicho medio de defensa, no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela. (…) De lo anterior se desprende que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que significa que la acción de tutela se

torna improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. (…) En el caso bajo estudio se observa que en la demanda no se plantea y menos se demuestra la existencia de un perjuicio que cumpla con las características básicas que lo hagan irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. (…) Precisa la Sala que el perjuicio que podría causarse al accionante con la decisión de traslado, puede remediarse a través de las acciones ordinarias que tienen cabida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que admiten la posibilidad de pedir la suspensión provisional de actos ilegales y dañinos, herramientas que para el propósito realmente buscado, eran las adecuadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02033-01(AC)

Actor: JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia

del 12 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y a la familia.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 339 del 2 de noviembre de 2006, por medio de la que se retiró del servicio activo.

La acción fue conocida por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, el que mediante fallo del 13 de agosto de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 9 de marzo de 2011. En cumplimiento de las mencionadas providencias, mediante resolución No. 02550 del 26 de julio de 2011, la Policía Nacional reintegró al accionante declarando que no existió solución de continuidad. Posteriormente, el accionante fue trasladado a Tame (Arauca), pese a que antes del retiro se desempeñaba como Agente en la SIJIN DE Santa Marta.

Señaló el accionante que “… tiene su familia en la ciudad de Santa Marta, sus hijos menores lo necesitan allí, en esa ciudad ha laborado siempre y conoce su entrono, de modo que la decisión de la entidad accionada de destinarlo a ciudad apartada de su núcleo familiar causa indudables perjuicios de índole, principalmente familiar, pues repítese, sus hijos requieren de su presencia física. (…) Si las decisiones judiciales ordenaron reintegrarlo al mismo cargo, Agente de la Sijin de Santa Marta, allí es obligatorio destinársele, so pena de incurrir en desacato a decisión judicial que no puede remediarse, de modo oportuno, eficaz, sino mediante la interposición del medio extraordinario de tutela”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se ordene a la entidad demandado DESTINAR a laborar al accionante Agente de la Policía Nacional JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO a la ciudad de Santa Marta (SIJIN), ciudad en donde trabajó por última vez previo retiro y donde se dispuso su reintegro a la Institución de acuerdo a los fallos judiciales ya relacionados”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto del 30 de agosto de 2011 ordenó notificar a las partes. (fl. 38)

C. Oposición La Policía Nacional, por intermedio del Director de Talento Humano, manifestó que los fallos que ordenaron el reintegro del accionante fueron cumplidos a cabalidad. Agregó que “… lo referente a los traslados en la Policía Nacional,

donde con base en las funciones que por mandato superior debe cumplir la institución, permiten al mando directivo a través de actos administrativos, armonizar el dispositivo policial para atender las necesidades del servicio, en términos de seguridad y convivencia ciudadana en todo el territorio nacional, propendiendo por el equilibrio del pie de fuerza y el bienestar del talento humano, bajo los principios de economía, publicidad, justicia, transparencia, equidad y oportunidad”. De otra parte indicó que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable causado al accionante ni tampoco que se haya puesto en grave riesgo la salud o la integridad personal de su núcleo familiar.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 12 de septiembre de 2011 declaró improcedente la presente acción de tutela al considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir judicialmente el acto administrativo mediante el que fue trasladado y, además, porque no existe en el expediente prueba que acredite válidamente la presencia de una situación grave, inminente y urgente que haga impostergable la protección mediante la acción de tutela. De otra parte manifestó que “… no se advierte que las condiciones laborales que tienen el accionante vayan a ser modificadas o que sus prerrogativas dentro de la

carrera militar vayan a ser alteradas, además en cuanto a las condiciones fijadas por la H. Corte, no existe prueba en el expediente que demuestre que con el traslado a Tame (Arauca) se ve afectada su salud o la unidad familiar del actor, pues ha de entenderse que las condiciones laborales y el cubrimiento de la seguridad social en salud en el nuevo lugar de trabajo, se darán bajo los mismos lineamientos señalados por la legislación laboral y de seguridad social en salud; además tampoco se demostró, ni siquiera de forma sumaria, que su vida corriera peligro con el traslado”. Finalmente indicó que “… en razón a las funciones constitucionales y legales que le han sido asignadas a la entidad demandada, esta debe disponer de una planta de personal de carácter global y flexible, que le permita cumplir a cabalidad con las funciones a ella asignadas, pudiendo con ello, reubicar a sus funcionarios en las diferentes dependencias del territorial nacional, situación que debe siempre entenderse, que obedece a criterios razonables que sólo buscan la prestación de un mejor servicio”. La doctora Carmen Alicia Rengifo Sanguino, integrante de la Sala de Decisión de la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, salvó el voto al considerar que “… la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene a su disposición, no resulta ser el medio idóneo para reclamar la protección de sus derechos fundamentales en atención a la duración de dichos procesos, además, estimó que la orden de traslado genera para él y su familia un perjuicio en atención a que sus hijos menores, se encuentran en la ciudad de Santa Marta, por lo que su traslado intempestivo al

municipio de Tame en Arauca, al sur del país, implica la vulneración de los derechos fundamentales de los menores.”

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO pretende que se ordene a la Policía Nacional que lo traslade de la ciudad de Santa Marta a la ciudad de Tame (Arauca). El 26 de julio de 2011, la Policía Nacional expidió la Resolución No. 02550, “por la cual se da cumplimiento a una sentencia proferida por el Juzgado Sexto

Administrativo del Circuito de Santa Marta, confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que ordenó el reintegro de un Agente del servicio activo de la Policía Nacional”, en la que se resolvió “... reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional, a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, en el grado de Agente al señor JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO (…) tendrá derecho al reconocimiento y pago de todos los sueldos, rubros y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro, es decir 02 de noviembre de 2006, hasta la fecha en que se produzca el reintegro…”. Posteriormente, mediante oficio No. 0211 / JEFAT – APROP -29 del 2 de agosto de 2011 el Director de Talento Humano presentó al Comandante del Departamento de Policía de Arauca “… al señor Agente JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO identificado con cédula de ciudadanía No. 85.462.246 de Santa Marta (Magdalena), quien se presenta por reintegro a la institución, mediante sentencia de fecha 130810 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta. De acuerdo al modelo de Gestión Humana, se debe realizar el proceso de inducción y reinducción, teniendo en cuenta el tiempo que duró fuera de la institución, de igual forma debe ser ubicado de acuerdo a su perfil y competencia”. El 18 de agosto de 2011, mediante notificación de traslado No. 2570 se informó que se trasladó al señor JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO de la DEMAG - SIJIN – SECCIONAL DE POLICÍA JUDICIAL a la DEARA – DEPARTAMENTO DE

POLICÍA DE ARAUCA. Publicado en orden administrativa de personal 1-153/1608-2011. Precisa la Sala que el accionante tiene a su alcance la posibilidad de instaurar una acción contenciosa –acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.)-, con el fin de controvertir el acto mediante el cual se ordenó el traslado a la ciudad de Tame (Arauca), y la omisión consistente en no hacer uso de dicho medio de defensa, no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela. De lo anterior se desprende que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que significa que la acción de tutela se torna improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De otra parte, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio

irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” En el caso bajo estudio se observa que en la demanda no se plantea y menos se demuestra la existencia de un perjuicio que cumpla con las características básicas que lo hagan irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. Precisa la Sala que el perjuicio que podría causarse al accionante con la decisión de traslado, puede remediarse a través de las acciones ordinarias que tienen cabida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que admiten la posibilidad de pedir la suspensión provisional de actos ilegales y dañinos, herramientas que para el propósito realmente buscado, eran las adecuadas. No obstante que se declaró improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, pero por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO