CE-25000-23-15-000-2011-02061-01(AC)-2011

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho Superado ante respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil Tal como lo concluyó el a quo, en este caso, se configuró un hecho superado. El hecho superado se presenta cuando en el trámite de la acción de tutela la entidad demandada resuelve lo pedido por el demandante. Es decir, cuando la conducta omisiva que se reprocha del demandado es corregida, de manera que desaparece, en estricto sentido, el motivo que obliga al actor a interponer la acción y, en consecuencia, carecería de objeto el pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, en razón de que la tutela pierde cualquier motivo que la justifique o razón que la sustente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre hecho superado, Corte Constitucional, Sentencia

T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y Sentencia T-170/09

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02061-01(AC)

Actor: SANDRA LILIANA GARCIA COBAS Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección CuartaSubsección B, que negó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales de petición, trabajo, igualdad y acceso a funciones públicas, que consideró vulnerados por la

Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC.

La demandante pidió: “Primero: Ordenar a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y/o quien corresponda que en el término de 48 horas, utilice en su totalidad la LISTA DE ELEGIBLES para el empleo señalado con el N° 39030 para la Convocatoria N° 001 en el cargo de Profesional especializado grado 2028-15 confirmada mediante Resolución N° 731 del 19 de agosto de 2009 en su artículo 7.

Segundo: Como mecanismo transitorio y con el fin de evitar un perjuicio irremediable, solicitó se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la suspensión de vigencia de la lista de elegibles conformada mediante Resolución N° 731 del 19 de agosto de 2009, mientras se decide la presente acción, toda vez que la misma se encuentra próxima a vencer (2 de Diciembre de 2011) Así mismo, prevenir al Presidente de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionados conforme lo dispone el Art. 52 del Decreto 2591/91 (arresto, multa, sanciones penales).

B. Hechos De los hechos narrados en el escrito de tutela, se advierten como relevantes los siguientes: Que la accionante ocupó el tercer puesto en la lista de elegibles para el empleo

señalado con el N° 39030, correspondiente al cargo de Profesional especializado 2028-15 de la planta de personal del Instituto Nacional de Vías. Que, mediante derecho de petición, solicitó a la CNSC que informará la fecha en la que quedó en firme la Resolución N° 731 del 19 de agosto de 2009, que conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera del Instituto Nacional de Vías, por medio de la Convocatoria N° 001 de 2005. Que la CNSC, mediante oficio del 15 de julio de 2011, le informó que actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles para dicho empleo 39030, que la lista estará vigente hasta el 2 de diciembre de 2011. Que, el 25 de julio de 2011, solicitó al Area de Gestión de Talento Humano del Instituto Nacional de Invías que informará la planta de personal que se encontraba en vacancia definitiva correspondiente al cargo de Profesional Especializado 202815, empleo que es igual al 39030. Que la CNSC le informó que existen cuatro vacantes del cargo de Profesional especializado Código 2028, grado 15. Que el uso de las listas de elegibles se realiza a solicitud de las entidades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9° del Acuerdo 25 de 2008 de la CNSC, y que así lo ha reiterado la Comisión en casos idénticos. Que, el 5 de julio de 2011, solicitó a la CNSC informe la situación de la lista de elegibles, y que se determine lo pertinente para que sea nombrada en el Cargo de Profesional Especializado 2028, grado 15.

Que, sin tener respuesta al derecho de petición, el 8 de agosto de 2011, mediante otra petición solicitó respuesta a la anterior solicitud, ya que los términos estaban vencidos. Que ha trascurrido un mes y veintisiete días sin recibir ninguna respuesta.

C. Intervención de los demandados - Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante apoderado, sostuvo que dio respuesta clara y de fondo respecto de lo solicitado, mediante comunicación

2011EE34311 de fecha septiembre 5 de 2011, la que fue enviada a la dirección reportada por la aspirante Lo anterior evidencia que la situación fáctica que originó la presente acción de tutela para el momento del fallo ya no sería actual, es decir que el hecho ya se encuentra superado, circunstancia esta que hace que las características de inmediatez y eficacia de la protección de los derechos fundamentales carezca de actualidad. Respecto de lo solicitado por la actora, resaltó que la inconformidad radica en que no se ha informado la fecha en que quedó en firme la Resolución N° 731 del 19 de agosto de 2009, por la que se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo N° 39030 del Instituto Nacional de Vías, INVIAS y la razón por la que no ha sido nombrada. Al respecto, aclaró que en la respuesta emitida por la Comisión, claramente se resuelven los interrogantes de la actora y se indica que la lista de elegibles para proveer el empleo N° 39030 del Instituto Nacional de Vías quedó en firme el 3 de diciembre de 2009 y que su uso puede hacerse hasta el 3 de diciembre de 2011.

Adujo que si bien es cierto que el INVIAS ha solicitado autorización para la utilización de listas con el fin de proveer empleos en vacancia definitiva de esa entidad, verificada la base de datos y realizado el informe técnico pudo establecer que la lista a la cual pertenece la accionante no puede utilizarse para los tres empleos solicitados por el INVIAS, circunstancia que implica que no puede nombrarse en periodo de prueba. - Instituto Nacional de Vías - INVIAS (Vinculado a la acción de tutela) Mediante apoderada, la entidad señaló que pretender una orden judicial para que la CNSC utilice la lista de elegibles para el empleo señalado con el N° 39030 implicaría no sólo desconocer las funciones y obligaciones de la Comisión sino también desconocer los derechos de las personas que se encuentran sometidas a los procedimientos previstos en la entidad y que están en la lista de elegibles. Adujo que no hay perjuicio irremediable, por cuanto la demandante es funcionaria pública y percibe ingresos provenientes del salario. Señaló que la accionante fue informada sobre la existencia de cuatro vacantes para el cargo de profesional especializado. Que, igualmente, se informó sobre el reporte efectuado a la CNSC para que realice los estudios y autorizaciones pertinentes. Que, por tanto, el INVIAS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora y hasta la fecha no ha obtenido respuesta por parte de la CNSC, para utilizar la respectiva lista de elegibles.

C. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 14 de septiembre de 2011, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

Adujo el a quo que está probado en el expediente que la actora radicó ante la CNSC escritos de petición, con el fin de que se informe la fecha en la que quedó en firme la Resolución N° 731 de 19 de agosto de 2009, que conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera en el INVIAS, y las razones por las que no se ha efectuado el nombramiento en un empleo igual al de la lista de elegibles con la misma denominación. También está probado que la CNSC dio respuesta a esa entidad solicitud, por lo que se considera que el derecho de petición no ha sido vulnerado. Que no se está en presencia de un perjuicio irremediable, por cuanto, tal como lo afirma la demandante, actualmente es empleada pública y recibe un ingreso. Que, además se encuentra frente a una expectativa, dado que el nombramiento depende exclusivamente del estudio técnico que realice la Comisión, una vez se conforme “el Banco de Listas de Elegibles de la Convocatoria 001 de 2005” para proveer empleos con similitud funcional a aquellos respecto de los que se hubiere declarado desierto el concurso.

D. Impugnación La demandante impugnó el fallo y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Adicionalmente, manifestó que no es cierto que los cargos reportados por el INVIAS no tengan similitud funcional con el empleo 39030, razón por la que solicita que “se designe para ocupar el cargo de profesional especializado código 2028 grado 15 asociado a la prueba misional del INVIAS”. Señaló que la contestación de la CNSC no es clara ni de fondo respecto de lo

solicitado, pues, en el oficio de respuesta a la petición, expresa que no existen empleos en el INVIAS con similitud funcional al empleo 39030, cuando lo cierto es que si los hay. Pidió que la lista de elegibles que conforma tenga el mismo estudio técnico al que sometieron las listas de los empleos 2219, 2132, 37837 ya que, según el artículo 35 del Acuerdo 150 de 2010, tiene derecho a ser nombrada.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. Sin embargo, para resolver las tutelas interpuestas contra conductas atentatorias de derechos protagonizadas en el trámite de los concursos para acceder a la función pública, esta Corporación ha sostenido1 que, generalmente, el otro medio de defensa judicial no es idóneo y por eso ha estudiado de fondo las acciones de

tutela así interpuestas. En el sub examine, la señora Sandra Liliana García Cobas pidió la protección del derecho fundamental de petición, trabajo y acceso al desempeño de funciones públicas, que consideró vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. Con relación al derecho de petición consideró que a la fecha de interposición de tutela (agosto 31 de 2011), la entidad no ha resuelto la solicitud que presentó el 5 de junio de 2011, esto es que “han trascurrido un (1) mes y veintisiete (27) días sin recibir respuesta”. 1 En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de AC-00698?, sostuvo que “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados.” El derecho de petición está consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y establece que toda persona puede presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y tiene derecho a obtener pronta resolución. La Sala ha considerado que este derecho tiene cuatro características

irremplazables: que el interesado pueda presentar su petición; que la autoridad dé una respuesta oportuna; que la respuesta sea de fondo, y, que finalmente, esa respuesta sea puesta en conocimiento del peticionario. El desconocimiento de cualquiera de esas connotaciones conllevaría a la violación del derecho fundamental de petición. En el sub examine, el 5 de junio de 20112, la demandante pidió a la CNSC lo siguiente: “1. Que se informe la actual situación de mi lista de elegibles.

2. La razón por la que no se ha dado mi nombramiento, en un empleo igual al que soy lista de elegibles (sic), dado que el INVIAS ha solicitado la utilización de estas listas para empleos con la misma denominación.

3. Se disponga lo pertinente para que se adelanten todas las gestiones tendientes a que sea nombrada en el cargo de profesional especializado 2028 –grado 15.” La CNSC, por su parte, en oficio 34311 del 5 de septiembre de 20113, resolvió de fondo la petición de la actora. En efecto, mediante ese memorial, en lo pertinente, la entidad le informó a la demandante que obtuvo el tercer lugar en orden de elegibilidad y que la vacante fue provista con quien ocupó la primera posición dentro de la lista de elegibles y por tanto la persona que tiene el segundo puesto en orden de elegibilidad y la demandante, entraron a formar parte del Banco

Nacional de Listas de Elegibles. En cuanto al segundo y tercer interrogante, informó que si bien es cierto el INVIAS ha solicitado autorización para la utilización de listas con el fin de proveer empleos

en vacancia definitiva, verificada la base de datos se pudo establecer que la lista en la que está la actora no puede ser utilizada para los empleos solicitados por el INVIAS. 2 Petición que reiteró el 8 de agosto de 2011 (f. 27). 3 Folio 99 del expediente. Como se puede inferir de lo anteriormente transcrito, la entidad demandada resolvió de fondo lo pedido por la parte actora, por ende no habría vulneración del derecho de petición. No obstante, en el escrito de impugnación la demandante manifestó su inconformidad con esa decisión. Al respecto, la Sala debe recordar que obtener una respuesta favorable o acorde con los intereses del peticionario no hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición. Lo verdaderamente importante de este derecho es obtener una pronta respuesta, sin importar el sentido de la misma. Lo anterior significa que, tal como lo concluyó el a quo, en este caso, se configuró un hecho superado. El hecho superado se presenta cuando en el trámite de la acción de tutela la entidad demandada resuelve lo pedido por el demandante. Es decir, cuando la conducta omisiva que se reprocha del demandado es corregida, de manera que desaparece, en estricto sentido, el motivo que obliga al actor a interponer la acción y, en consecuencia, carecería de objeto el pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, en razón de que la tutela pierde cualquier motivo que la justifique o razón que la sustente. Ahora bien, sobre la vulneración del derecho al trabajo y el acceso al desempeño de funciones públicas, la Sala comparte la afirmación hecha por el a quo, en

cuanto la demandante se encuentra actualmente trabajando y recibe una remuneración que le permite subsistir y si bien está a la espera de ser nombrada en un cargo por concurso de méritos, esto no implica, per se, el desconocimiento de estos derechos. Para autorizar el uso de la lista de elegibles de vacantes definitivas en las entidades públicas existen ciertos trámites y procedimientos que deben emplearse por parte de la CNSC. La entidad no ha nombrado en el cargo de la actora a ninguna persona, es más la CNSC reconoce que ella está actualmente en primer lugar, sólo que debe esperar que la lista a la que ella pertenece pueda utilizarse. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado. No están, pues, amenazados ni violados los derechos invocados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA CONFIRMASE el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ