CE-25000-23-15-000-2011-02066-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD - De miembro de la fuerza pública / ATENCIÓN MÉDICA Y ASISTENCIAL A CARGO DEL EJÉRCITO NACIONAL - Por regla general termina cuando se concreta el retiro o desacuartelamiento / CONTINUIDAD EN PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO - Cuando la enfermedad o lesión fue adquirida con ocasión del servicio / ENFERMEDAD Y PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL – Por no reconocimiento y pago de indemnización En el plenario obra prueba de que el actor padece: a) hipoacusia bilateral de 51.25 db; b) Acufeno oído derecho; Epilepsia de difícil control médico, lo que da lugar a la disminución de la capacidad laboral en un 71.15%, según Acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, de octubre 6 de 2010. (…) la situación descrita, permiten concluir tal como lo estableció el A quo, que el actor tiene derecho al suministro del servicio médico asistencial hasta tanto recupere su salud, o logre su rehabilitación en las condiciones médicas que requiera, sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho. Todo lo anterior evidencia que la Dirección de Sanidad no tiene razón al afirmar que el actor actualmente no es afiliado ni beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, porque “los resultados derivados de la Junta Medica fueron remitidos a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, para el trámite respectivo encaminado a reconocer la correspondiente

indemnización a que tiene derecho el actor”, pues, como está demostrado, la Entidad accionada es la que ha dilatado sin justificación alguna los procedimientos que se requieren para el reconocimiento y pago de dicha indemnización, así como la prestación del servicio de salud requerido. La demora en los procedimientos necesarios para el reconocimiento de la indemnización así como de los servicios médicos que requiere el actor, genera también la afectación de su mínimo vital porque si bien existe una valoración médico laboral definitiva es imposible que acceda a las prestaciones económicas debido al retraso en el trámite de su reconocimiento y pago, por tal razón se confirmará la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicado número: 25000-23-15-000-2011-02066-01(AC)

Actor: SEGUNDO ALIRIO ORDOÑEZ MARTINEZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación propuesta por la entidad demandada contra la providencia de 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tuteló los derechos fundamentales a la vida y a la salud del

señor Segundo Alirio Ordoñez Martínez.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

El señor Segundo Alirio Ordoñez Martínez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Como consecuencia solicitó ordenarle a las entidades accionadas que, le proporcionen el tratamiento médico integral que requiere para el manejo de sus dolencias; le realicen nueva Junta Médico Laboral y, le paguen un auxilio económico temporal para suplir las necesidades de alojamiento, acompañamiento y manutención. Hechos en que fundamenta las pretensiones (fls. 1 y 2): El actor prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, como soldado profesional. Debido a las lesiones que sufrió al servicio del Ejercito Nacional, actualmente padece de hipoacusia bilateral; acufeno oído derecho; epilepsia y pérdida de memoria. Debido a su discapacidad médico laboral, no ha podido encontrar empleo, ni socorro médico, por lo que requiere de tratamiento medico y suministro de medicamentos. Desde el mes de agosto del año en curso, no se le presta la asistencia medica requerida, al encontrarse inactivo en el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. Señala que según reciente y reiterada jurisprudencia, los militares discapacitados que salieron en tales condiciones, tienen derecho a que la entidad armada los continúe atendiendo en el tratamiento médico que se requiera. Acompaña copia de las Juntas Medicas practicadas por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nos. 37254 de mayo 11 de 2010 y 4317

de 6 de octubre de 2010; así como certificación en la que consta el estado de inactivo en la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Sanidad Militar, desde el mes de marzo de 2011. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA Según constancia secretarial de folio 28 del expediente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no dio respuesta a la acción impetrada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección B, tuteló los derechos fundamentales incoados por el actor y le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, suministrarle el tratamiento médico, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico requerido, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo (fls. 29 a 52). Se refiere a la protección transitoria de los derechos a la salud, a la seguridad social de los soldados durante la prestación del servicio militar. Señala que los nacionales que presten el servicio militar continúan siendo titulares de los derechos reconocidos en la Constitución. Además de ser beneficiarios de ciertas prerrogativas y exenciones legalmente establecidas (Ley 48 de 1993) en virtud de su especial situación. De conformidad con los Decretos 2728 de 1968 y 094 de 1989, el soldado en servicio activo afectado en su salud por una lesión en accidente común o de trabajo por alguna enfermedad, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, la atención médica y demás servicios hospitalarios requeridos, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar.

Además de que deberá realizarse por las respectivas autoridades medico militares, una evaluación al soldado por parte de la Junta Médico Laboral con el fin de diagnosticar y clasificar el tipo de lesiones y secuelas generadas para valorar la disminución de la capacidad laboral, y fijar los índices de cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar. Transcribe apartes de la Sentencia T-534 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Baron, quien al respecto dice: “…el soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la Patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención medica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija…” Y en materia de atención medica, expresa que la Corte ha determinado: “… La regla general consiste en que aquella debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas

a las que pudiera tener derecho…” T376 de 1997. En cuanto a la posibilidad de solicitar por vía de tutela la recalificación de la Junta Medico Laboral, señala que el Artículo 2 del Decreto 1796 de 2000, establece que las decisiones que tomen las Autoridades Medico Laborales Militares y de Policía son “irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” Indica que la Jurisprudencia Constitucional a través de la Sentencia T-493 de 2004, ha previsto tres requisitos para establecer la procedencia de una nueva valoración médica: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro…” Señala que como las afecciones del demandante, como ex miembro de las Fuerzas Militares, cumplen con los requisitos mencionados, la autoridad competente deberá ordenar y realizar la nueva valoración medica física y mental, para así determinar la pérdida de la capacidad laboral. Con base en las pruebas que obran en el proceso, establece que el actor se encontraba prestando su servicio militar en el Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pingoanza”, ubicado en el Municipio de Garzón – Huila. Durante la prestación del servicio militar presentó hipoacusia bilateral 45 db debido a la exposición crónica al ruido, y crisis convulsivas mixtas (epilepsia), lo

que le ocasiono una disminución de la capacidad laboral de 71.15%, calificada como una incapacidad permanente parcial que lo consideró como no apto para la actividad militar. Entiende que como quiera que no obra dentro del expediente prueba relacionada con los resultados físicos previos a la incorporación del actor a la entidad accionada, se considera que fue reclutado encontrándose en condiciones normales de salud, y que por tanto, le corresponde al Ejercito Nacional prestarle el servicio de salud que requiere, debido a que en el momento de su incorporación se encontraba en óptimas condiciones de salud y la hipoacusia bilateral de 45db y ataques epilépticos, que generaron la incapacidad permanente parcial, fueron adquiridos durante la prestación del servicio militar. Ante la ausencia de pruebas que demuestren la prestación de atención medica y farmacéutica por parte de la accionada, concluye la vulneración del derecho a la salud en conexidad con la vida. IMPUGNACION El Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el anterior proveído (fls. 54 a 58). Manifestó que el Tribunal Medico Laboral mediante acta de 6 de octubre de 2010, modificó las conclusiones del Acta de Junta Medico Laboral que fue atacada por el interesado, fijando como disminución de la capacidad laboral un 71.15%, lo cual quiere decir que se agoto la vía gubernativa interna, respetando el debido proceso y demás derechos establecidos por la Ley. De conformidad con el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, se considera invalida la persona que sufre de una incapacidad permanente igual o superior al

75% de disminución de la capacidad laboral, requisito para acceder a la pensión de invalidez y a servicios médicos, calidad que dice no tiene el accionante. Aclara que la disminución de la capacidad laboral del demandante fue valorada por las autoridades medico laborales, lo que generó una indemnización a favor del paciente. Insiste en que el actor no obtuvo un porcentaje superior al 75% de incapacidad laboral, prerrequisito para hacerse beneficiario de la pensión de invalidez. Afirma que en caso de existir divergencia frente a las decisiones tomadas, le asiste al demandante la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Explica que como el señor Ordóñez Martínez, actualmente no es afiliado, ni beneficiario del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, requisito para recibir atención en los establecimientos de Sanidad Militar, por lo que no es viable acceder a la solicitud de servicios médicos. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, están vulnerando los derechos fundamentales del actor al negarle la prestación del servicio de salud para tratar las lesiones adquiridas en la prestación del servicio militar obligatorio. De lo probado en el proceso A folios 3 y 4 del expediente obra copia del acta de Junta Medica Laboral No. 37254 de mayo 11 de 2010, en la que se califica la disminución de la capacidad laboral en 61.24%. Mediante Acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, de 6 de

octubre de 2010, estableció como disminución de la capacidad laboral en 71.15% (fls. 5 a 7). Según notificación de 1 de febrero de 2011 (fl. 9), se le comunica al señor Segundo Alirio Ordóñez Martínez, que es retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofisica, de acuerdo con la orden administrativa de personal No. 1031 de enero 24 de 2011, con novedad física 2011-01-30. A folios 11 a 18 del expediente, obra copia de los diversos exámenes médicos practicados al accionante, tales como: logoaudiometría y audiometría, así como las formulas medicas emitidas en cada caso. Constancia de inactivo del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, desde el mes de marzo de 2011 (fl. 19). Declaraciones extraproceso rendidas por las señoras Nubia Mayerny Forero y Kellys Yojana Cantillo Acosta, de 01 de septiembre del año en curso, ante la Notaria 14 del Circulo de Bogotá, en la que hacen constar que el señor Ordóñez Martínez, ingresó al Ejercito Nacional a prestar sus servicios como soldado regular en buenas condiciones de salud, y fue retirado del mismo en condición discapacitante. También se le ha negado la atención médica requerida por estar inactivo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares (fl. 20). Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante pretende que se le preste un tratamiento médico integral para mejorar sus dolencias, derivadas de la prestación del servicio militar obligatorio. La Sala resolverá el problema jurídico planteado en el siguiente orden:

Examen de retiro y valoración de la capacidad psicofísica: Respecto de la valoración médica del personal de la Fuerza Pública el Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" dispone en sus artículos 3, 4, y 8 el procedimiento para exámenes psicofísicos de ingreso y de retiro tendientes a determinar el estado de salud tanto de quien ingresa como del que se retira. Este último preceptúa: “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa

continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”. A su vez el Acuerdo No. 002 de 27 de abril de 2001, por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, en el parágrafo 2 del artículo 7 establece: “Cuando el afiliado sea retirado del servicio y aún no se haya definido su situación médico laboral, continuará recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver, y su duración máxima no podrá sobrepasar los términos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, todo de conformidad con las decisiones de la correspondiente Junta Médico Laboral.”. El artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, al que se refiere la norma anterior, dispone lo siguiente: “Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, se realizará la valoración por parte de una Junta Médico Laboral. El dictamen de esta Junta Médico Laboral tendrá el carácter de definitivo si no existieren posibilidades de recuperación. Si se encontraren posibilidades de recuperación, el dictamen de esta Junta tendrá el carácter de provisional y podrá ampliarse el término de la incapacidad hasta por doce (12) meses, prorrogables por otros doce (12) meses si subsisten las posibilidades de recuperación. Vencido éste término la Junta deberá realizar una nueva valoración y emitir un dictamen definitivo.”. La normatividad en cita evidencia que la valoración temporal se da cuando el

uniformado tiene posibilidades de recuperación y por tal razón se aplaza la valoración definitiva hasta por 12 meses, término durante el cual se dará incapacidad. Caso concreto En el plenario obra prueba de que el actor padece: a) hipoacusia bilateral de 51.25 db; b) Acufeno oído derecho; Epilepsia de difícil control medico, lo que da lugar a la disminución de la capacidad laboral en un 71.15%, según Acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, de octubre 6 de 2010, (fl. 6). Según lo expuesto por el actor, en acta medico laboral de octubre 6, refiere que “desde hace 2 años, después de prestar de centinela, inicio su enfermedad. Fue atendido en el hospital universitario de Neiva, donde le diagnosticaron epilepsia e iniciaron tratamiento con Fenitoina por 100mg 6 tabletas al día. Asiste a control cada dos meses.” (fl. 6). Pese a que la entidad accionada no ha realizado el examen médico de retiro, profirió la baja el 1 de febrero de 2011, sin indicar las razones en que sustentó la decisión (fl.9). Si bien, la Entidad accionada manifiesta en su escrito de apelación (fl. 64), que ante la disminución de la capacidad laboral del accionante, se generó una indemnización a favor del paciente, no obra prueba que demuestre el procedimiento efectuado para su reconocimiento y pago, según lo establece el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000, que a la letra dice: “DERECHO A INDEMNIZACION. El derecho al pago de indemnización

para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.” La normatividad citada y la situación descrita, permiten concluir tal como lo estableció el A quo, que el actor tiene derecho al suministro del servicio medico asistencial hasta tanto recupere su salud, o logre su rehabilitación en las condiciones medicas que requiera, sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho. Todo lo anterior evidencia que la Dirección de Sanidad no tiene razón al afirmar que el actor actualmente no es afiliado ni beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, porque “los resultados derivados de la Junta Medica fueron remitidos a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, para el trámite respectivo encaminado a reconocer la correspondiente indemnización a que tiene derecho el actor” (fl. 63), pues, como está demostrado, la Entidad accionada es la que ha dilatado sin justificación alguna los procedimientos que se requieren para el reconocimiento y pago de dicha indemnización, así como la

prestación del servicio de salud requerido. La demora en los procedimientos necesarios para el reconocimiento de la indemnización así como de los servicios médicos que requiere el actor, genera también la afectación de su mínimo vital porque si bien existe una valoración médico laboral definitiva es imposible que acceda a las prestaciones económicas debido al retraso en el tramite de su reconocimiento y pago, por tal razón se confirmara la decisión de primera instancia. Por las anteriores razones, el fallo impugnado que accedió a las suplicas de la tutela amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia de 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a la tutela incoada por el señor Segundo Alirio Ordoñez Martínez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE