CE-25000-23-15-000-2011-02078-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO QUE CONFORMA LISTA DE ELEGIBLES – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / ACCIÓN DE NULIDAD – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN -Respuesta clara, de fondo y congruente con lo solicitado Observa la Sala que la Resolución Nos. 2926 y 198 de 2011, por medio de las cuales se conformó la lista de elegibles para cargos en la Dirección Nacional de Derechos de Autor y se ordenó la terminación de la relación laboral del accionante, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 mediante la cual esa entidad dio por terminada la relación laboral con el accionante. (…) Comoquiera, entonces, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio, sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades

demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. dos (02) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02078-01(AC)

Actor: JAIRO RICO BOLÍVAR

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y Otro.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JAIRO RICO BOLÍVAR instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unidad Administrativa Especial –Dirección Nacional de Derechos de Autor-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCen cumplimiento a lo previsto en la Ley 909 de 2004, publicó la Convocatoria 001 de 2005, por medio de la cual convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos

empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de orden

nacional y territorial. El señor JAIRO RICO BOLÍVAR se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cargo de Técnico Administrativo, Código 3124-11 en la Unidad Administrativa Especial –Dirección Nacional de Derechos de Autor-, en el cual se desempeñó. Dentro del proceso de selección presentó las pruebas correspondientes, obteniendo en cada una puntajes superiores a los requeridos. El 10 de junio de 2011, por medio de la Resolución No. 2926, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó lista de elegibles “para proveer (1) vacante (s) del empleo señalado con el No. 2542, ofertada en la ETAPA 3 del Grupo 1 de la Convocatoria No. 001 de 2005 (DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE

AUTOR-TÉCNICO ADMINISTRATIVO 3124-11).

En virtud del acto anterior, la Dirección Nacional de Derechos de Autor profirió la Resolución No. 198 del 12 de julio de 2011, por medio de la cual, dio por terminado el nombramiento provisional del señor RICO BOLÍVAR. El accionante predica que “teniendo en cuenta que tanto al 31 de diciembre de 2010, como a la fecha de expedición del Acto Legislativo 04 de 2011 me encontraba ejerciendo el cargo de Técnico Administrativo 3124-11 en la planta de personal de la DNDA, los efectos de dicha modificación constitucional me son plenamente aplicables”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección

Nacional de Derechos de Autor, revocar la Resolución 198 del 12 de julio de 2011”por la cual se termina un nombramiento”, y que en consecuencia ordene mi vinculación al cargo de Técnico Administrativo 3124-11.

2. Ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que homologue mi experiencia y estudios adicionales en los términos que señala el Acto Legislativo 04 de 2011, e incluya mi nombre en la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico Administrativo 3124-11 de la planta de personal de la

Dirección Nacional de Derecho de Autor.”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante auto del 2 de septiembre de 2011, se ordenó notificar a las partes (fl. 63-64).

C. Oposición La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se deniegue por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto en desarrollo de la convocatoria 001 de 2005 se han respetado estrictamente los principios que la rigen, tales como el mérito, la igualdad, la publicidad, la objetividad y la transparencia.

Informó que la Dirección Nacional de Derechos de Autor no realizó el reporte del empleo del accionante en debida forma, por lo que no le fue posible a esa entidad determinar si el señor RICO BOLÍVAR se encontraba cobijado por el Acto legislativo 001 de 2008. Reiteró que el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera

automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa. La Dirección Nacional de Derecho de Autor afirmó no estar legitimada en la causa por pasiva, en cuanto esa entidad no es la competente para adelantar los procesos de provisión de cargos de carrera administrativa, y no es la responsable del proceso de selección dentro de la convocatoria No. 001 de 2005. Adujo que al dar por terminada la relación laboral con el accionante e incorporar a la señora JOHANNA MARCELA ALDANA GUEVARA en el cargo de Técnico Administrativo 3124-11, se dio cumplimiento a la Ley y a la Resolución No. 2926 del 10 de junio de 2011. Agregó que en el caso concreto, la acción de tutela es improcedente toda vez que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir los actos administrativos acusados. La señora Johana Marcela Aldana Guevara pidió que se decida la controversia planteada conforme a derecho, teniendo en cuenta que ella presentó y aprobó satisfactoriamente las pruebas de la Convocatoria 001 de 2005, y por consiguiente se hizo acreedora al derecho de ocupar el cargo de técnico Administrativo 3124-11, de conformidad con la Resolución No. 2926 de 2011.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia del 15 de septiembre de 2011, declaró improcedente la presente acción de tutela, al considerar que para controvertir los actos demandados, el accionante

puede acudir a la acción de nulidad y/o restablecimiento del derecho, en las que incluso puede pedir la suspensión provisional de dichos actos. Citó la sentencia T-132 de 2006 de la Corte Constitucional, que señaló: “en lo concerniente a la provisión de cargos públicos, la acción de tutela no puede suplir la omisión del accionante para utilizar los medios legales para la garantía de sus derechos, no para interponer los recursos que tenía dentro del trámite administrativo o cuando ha dejado caducar el término con el que contaba para hacer uso del medio judicial de defensa ordinario con el que contaba, como lo es precisamente acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Agregó que en el sub lite no se evidencia que exista un perjuicio irremediable en relación con el accionante, por lo que la acción de tutela es improcedente.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor JAIRO RICO BOLÍVAR pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil revocar, en lo pertinente, las Resoluciones Nos. 2926 del 10 de junio de 2011, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y 198 del 12 de julio de 2011, proferida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, y en consecuencia, se le incluya en la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico Administrativo 3124-11. Observa la Sala que la Resolución Nos. 2926 y 198 de 2011, por medio de las cuales se conformó la lista de elegibles para cargos en la Dirección Nacional de Derechos de Autor y se ordenó la terminación de la relación laboral del accionante, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 mediante la cual esa entidad dio por terminada la relación laboral con el accionante Los actos que controvierte el accionante, en principio, tienen vocación de

permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio, sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, puntualizando que esta Sala considera que se debe negar por improcedente la tutela interpuesta por existir otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de

esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO