CE-25000-23-15-000-2011-02081-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Actuación temeraria / ACTUACION TEMERARIARequisitos determinados Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el Juez Constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación como la descrita, debe tener en cuenta cuatro requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de Justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de Tutela, teniendo el Juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 38

NOTA DE RELATORIA: Sobre los eventos en que se configura la temeridad, Corte Constitucional, sentencias T-1103 de 2005 y T-1104 de 2008.

CONSURSO DE MERITOS - Aplicabilidad de Acto Legislativo 04 de 2001 e improcedencia de la homologación oficiosa / CONCURSO DE MERITOS - Lista de elegibles en firme es inmodificable Bajo el marco normativo anteriormente expuesto, es claro para la Sala que si el actor consideraba tener derecho a las prerrogativas otorgadas por el Acto Legislativo No. 04 de 2011, ha debido elevar la solicitud respectiva ante el representante legal de la Entidad en la que se encontraba vinculado, pues quedó claramente establecido, que

en ningún caso podrá la Comisión Nacional del Servicio Civil, efectuar la homologación de manera oficiosa. Por tanto, no puede pretender el accionante, que el Juez de Tutela se inmiscuya en asuntos que competen exclusivamente a su responsabilidad en el entendido de que debe agotar un trámite administrativo ante su empleador, posterior a ello al Instituto de Desarrollo Urbano IDU y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, máxime cuando se tiene probado dentro del expediente, que el cargo para el cual aspiró y del que fue separado mediante Resolución 3214 del 8 de julio de 2011, para la fecha de promulgación del Acto Legislativo No. 04 de 2011 ya tenía lista de elegibles en firme, y que en la actualidad, ya se encuentra nombrado quien ocupó el primer lugar en la misma, en periodo de prueba. De esta manera debe recordarse, que una vez en firme las listas de elegibles, estas se tornan inmodificables, pues crean situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos frente a aquellos que la conforman, sin que sea procedente mediante una Acción subsidiaria y residual como lo es la de Tutela, dejarlas sin efectos jurídicos.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 62 / DECRETO 1227 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02081-01(AC)

Actor: NELSON AGUIRRE DIAZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILINSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Nelson Aguirre Díaz contra la Providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó el amparo solicitado dentro de al Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y vida en condiciones dignas, que considera vulnerados por las Autoridades accionadas. Del escrito de Tutela, se sintetizan los siguientes,

2. Hechos 2.1 Ingresó al Instituto de Desarrollo Urbano IDU el 18 de mayo de 1999, donde se desempeñó en el cargo No. 28227, Técnico Operativo 314-03 en provisionalidad, hasta el 31 de julio de 2011. 2.2 Con el objeto de acceder al empleo en propiedad, se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, donde obtuvo en la primera prueba 44 puntos, lo que lo inhabilitó para continuar en las siguientes fases del concurso. 2.3 La Comisión Nacional del Servicio Civil, profirió la Resolución No. 2702 de 8 de junio de 2011, por medio de la cual conformó la lista de elegibles para proveer una vacante en el cargo señalado con el No. 28227 ofertado en la Etapa 3 del Grupo 1, por lo que el IDU procedió a emitir la Resolución No. 3214 del 8 de junio

de la misma anualidad, dentro de la que se declaró insubsistente la designación en provisionalidad del actor, y se efectuó un nombramiento en periodo de prueba. 2.4 Afirma el accionante, que en razón a que venía ocupando el cargo ofertado en provisionalidad, le es aplicable lo dispuesto en el Acto Legislativo 04 de 2011, por lo que solicita al Juez Constitucional ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto de Desarrollo Urbano, que adelanten todos los trámites tendientes a establecer su puntaje definitivo dentro de la Convocatoria 001 de 2005, y procedan a reintegrarlo en el cargo de Técnico Operativo 314-03 o en otro similar categoría en el IDU.

3. Contestación de la solicitud de Tutela.

3.1 Comisión Nacional del Servicio Civil. Señaló, que a través de la Resolución No. 2702 del 8 de junio de 2011, se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo señalado No. 28227 ofertado en al etapa 3 del Grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005. Dicha lista cobró firmeza el 29 de junio de 2011. En ese sentido precisó, que las listas de elegibles son inmodificables una vez se encuentran en firme, como garantía de los principio de buena fe y confianza legítima que gobiernan los concursos, y en tanto constituyen derechos ciertos para quienes se encuentran allí beneficiados. En virtud de lo anterior, indicó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, como quiera que se han observado a cabalidad las reglas del concurso.

3.2 Instituto de Desarrollo Urbano IDU. Explicó, que la desvinculación del señor Nelson Aguirre Díaz de la Entidad, obedeció a una causa justa, en el entendido de que es el ordenamiento jurídico el que dispone que la provisionalidad de un cargo de carrera es terminada con ocasión del nombramiento de una persona que participó en el concurso y figura en la lista de elegibles, por lo que indicó, no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante. Por otra parte agregó, que el señor Nelson Aguirre Díaz ha interpuesto Acciones de Tutela contra el Instituto de Desarrollo Urbano por estos mismos hechos ante otros Despachos Judiciales, lo que según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 se traduce en una actuación temeraria por parte del interesado, por lo que solicitó desestimar las pretensiones de la presente Acción.

4. Del fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia del 13 de septiembre de 2011, declaró de oficio la excepción de cosa juzgada y denegó la Tutela impetrada. Determinó, con base en las pruebas documentales aportadas al expediente, que el accionante con anterioridad interpuso Acción de Tutela ante esa misma Sala radicada bajo el número 2011-1667, donde solicitó el amparo de los derechos al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, dignidad humana y estabilidad laboral reforzada, y que en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil se abstuviera de ofertar el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en el IDU; desatada a través de Providencia del 4 de agosto de

2011. Allí se determinó, que el hecho de haber incluido el cargo del actor en el concurso de méritos no resultaba violatorio de sus derechos fundamentales, ni siquiera por presentar discapacidad física, pues ha dicho la Corte Constitucional, que los provisionales deberán ser desvinculados para proveer el cargo en propiedad. Al efectuar una comparación de dicha Acción Constitucional con la que hoy nos ocupa, encontró que las partes, el objeto y la causa son los mismos, pues el tutelante considera vulnerados sus derechos fundamentales con el actuar de las accionadas al proveer la vacante del empleo No. 28227 que él desempeñaba en el cargo de Técnico 401-03 del Instituto de Desarrollo Urbano en virtud de la Convocatoria 001 de 2005.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, el actor la impugnó manifestando, que no es cierto que exista identidad causa petendi entre las dos demandas de Tutela, pues la primera Acción tuvo como supuesto fáctico que el IDU incluyó el cargo que venía ocupando dentro de la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPECpresentada en la Etapa 3 del Grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005, haciendo caso omiso de su situación de discapacidad física, lo que tuvo como consecuencia la conformación de la lista de elegibles para proveer dicho cargo, mediante la Resolución No. 2702 del 8 de junio de 2011; y por otro lado, en la presente solicitud de Amparo Constitucional, se requiere la aplicación del Acto Legislativo No. 04 de 2011, que estableció derechos especiales para aquellos

funcionarios que se desempeñaran en provisionalidad. En virtud de lo anterior, afirmó que aunque las dos demandas se refieren a la conformación de la lista de elegibles para el cargo de Técnico 401-03 del IDU, en la que ahora nos ocupa debe analizarse la aplicación del Acto Legislativo en mención, por lo que reiteró las pretensiones elevadas en el escrito introductorio. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

Acude el señor Nelson Aguirre Díaz a la Acción de Tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por el Instituto de desarrollo Urbano IDU y la Comisión Nacional del Servicio Civil. La causa que origina la presente controversia se sustenta en los siguientes supuestos de hecho: El señor Nelson Aguirre Díaz en calidad de empleado provisional del Instituto de Desarrollo Urbano, se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 con el propósito de acceder en propiedad al cargo de Técnico 401-03 que venía desempeñando desde hacía más de 5 años en el IDU, obteniendo 44 puntos en la primera prueba, lo que lo inhabilitó para continuar dentro de las fases siguientes del mismo.

Una vez surtidas las etapas del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Resolución No. 2702 del 8 de junio de 2011 decidió conformar la lista de elegibles para proveer el empleo identificado con el No. 28227, Técnico 401-03, por lo que el IDU procedió a declarar insubsistente del cargo al señor Nelson Aguirre Díaz, y a nombrar en periodo de prueba a quien ocupó el primer lugar en la lista. Agrega el accionante, que el 7 de julio del presente año fue promulgado el Acto Legislativo No. 04, por medio del cual se determinó la homologación de las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso para aquellos empleados que ocupan los cargos ofertados en provisionalidad o encargo, por lo que pide al Juez Constitucional, que se le aplique lo dispuesto en dicho Acto Legislativo, y en consecuencia, se ordene su reintegro en la Entidad en el cargo que venía desempeñando, o en uno de igual jerarquía. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y denegó las súplicas de la Tutela, en consideración a que ya el accionante en oportunidad anterior, promovió Acción Constitucional contra el IDU y la Comisión Nacional del Servicio Civil por considerar trasgredidos sus derechos fundamentales a raíz de la oferta del cargo que desempeñaba y su posterior provisión en propiedad. De conformidad con lo expuesto, deberá la Sala determinar inicialmente si en el sub lite se configura una actuación temeraria por parte del actor, posteriormente, si

el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Comisión Nacional del Servicio Civil, al aplicar la lista de elegibles adoptada mediante Resolución No. 2702 del 8 de junio de 2011, para el cargo No. 28227 Técnico 401-03, vulneró los derechos fundamentales del accionante.

3. Fundamentos de la decisión.

3.1 Cuestión Previa. La Acción de Tutela se creó como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario, que pretende la protección efectiva e inmediata de los derechos Constitucionales fundamentales de todas las personas. Ahora bien, para el buen funcionamiento de este medio de defensa judicial, es necesario que los actores tengan una participación transparente, con el objetivo primordial de garantizar la recta decisión de los Jueces. En esta medida, las Autoridades correspondientes han previsto para cada escenario procesal los actos que contrarían la adecuada administración de Justicia y a su vez han dispuesto los correctivos correspondientes. Frente a ello, en lo referente a la Acción de Tutela el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hizo mención de la actuación temeraria, a fin de evitar el abuso de esta Acción Constitucional, así como el hecho de alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración y los administrados. En tal medida la aludida norma señala, que se configura la temeridad cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual corresponde al Juez de Tutela rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en

señalar que el Juez Constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación como la descrita, debe tener en cuenta cuatro requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de Justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de Tutela, teniendo el Juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar. Entonces, le corresponde al Juez de Tutela, a fin de brindar una protección de los derechos fundamentales, verificar los aludidos presupuestos, partiendo siempre de la disposición constitucional que supone presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, atendiendo a las particularidades del caso. De este modo, la Corte ha enunciado algunos eventos en los que no se configura la temeridad a pesar de existir identidad de partes, de causa y de objeto. Conforme con esa posición, en la sentencia T-1104 de 2008, se indicó: “Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia1 o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la

necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe2; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho3; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante4: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.5” 1 Sentencia T-184 de 2005. 2 Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005. 3 Sentencia T-721/03. 4 Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de 2003 y T-707 2003. 5 Sentencia SU-388 de 2005. Así las cosas, estas situaciones obligan a hacer una valoración flexible respecto de la condición temeraria de la tutela, teniendo en cuenta que adoptar una posición estrictamente procedimental, en el sentido de verificar la existencia de unos requisitos sin establecer las particularidades del caso, puede resultar lesivo

de cara a alcanzar el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. En el sub lite encuentra la Sala, que el accionante Nelson Aguirre Díaz, promovió demanda de Tutela contra el IDU y la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cua fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En dicha oportunidad, el actor invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, dignidad humana y estabilidad reforzada, que consideró trasgredidos, entre otras razones, porque: “Actualmente se desempeña en provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo 314-03, Empleo No. 28227 del IDU Bogotá. La Aseguradora de Riesgos Profesionales Seguros de Vida Colpatria S.A., le realizó la calificación de invalidez, y determinó que él tenía una pérdida de capacidad laboral del 6.3 por ciento, por un accidente de trabajo de origen laboral. La Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la oferta pública de empleos de carrera administrativa OPEC, dentro de la cual se encuentra el cargo que desempeña en provisionalidad el acciónate. Se inscribió en el concurso de méritos de la Convocatoria 001 de 2005, anteriormente descrito, y presentó la primera prueba, la cual no superó, pues no alcanzó el puntaje mínimo requerido para adquirir la calidad de “HABILITADO”, razón por la cual no pudo seguir en el proceso. La comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la Resolución No. 2702 del 8 de junio de 2011, artículo 9°, ordenó conformar la lista de elegibles para proveer

una vacante del Grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005, sin haber previsto en ésta última, situaciones de discapacidad de los servidores públicos provisionales”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 4 de agosto de 2011, denegó el amparo solicitado, decisión que fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Providencia del 1° de septiembre de la presente anualidad. Ahora bien, dentro de la Acción de Tutela que nos ocupa, el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales, en virtud de la provisión del empleo que ocupaba en el IDU, sin tener en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 04 de 2011, que estableció la homologación de las pruebas de conocimientos de los funcionarios que se desempeñaran en provisionalidad o encargo en la Administración. Se tiene entonces, que aunque las dos demandas Constitucionales se relacionan con la provisión del cargo Técnico Operativo 314-03, Empleo No. 28227 del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, en la presente Acción existe un hecho nuevo y que eventualmente podría ser relevante frente a la situación particular del accionante, como es la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011, por medio del cual se señaló que con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar los cargos de carrera, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio de mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo.

En virtud de lo anterior, dado que existe una circunstancia jurídica nueva que podría resultar determinante frente a la situación del señor Nelson Aguirre Díaz, ello desvirtúa una posible actuación temeraria por parte del demandante, por lo que la Sala procederá a estudiar el asunto puesto bajo estudio. 3.2 Del caso concreto. Mediante el Acto Legislativo No. 04 de 2011, se dispuso que con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera y que en la actualidad se encuentren ocupándolos en provisionalidad o en encargo, la C.N.S.C. homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el Concurso Público, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo. En cuanto a la forma de homologar la experiencia, dispuso que quien tuviera 5 años o más de servicios, sería acreedor de 70 puntos, y respecto de la homologación de estudios adicionales, señaló, que por especialización se otorgarían 3 puntos, por maestría 6 y por doctorado 10. Ahora, en el nivel técnico y asistencial determinó, que los estudios adicionales se tomarían por las horas totales debidamente certificadas; de manera que quien tenga de 50 a 100 horas, obtendrá 3 puntos, de 101 a 150 horas 6 puntos, y de 151 o más horas, 10 puntos. Importante resulta aclarar, que dicha homologación solamente operará para quienes a 31 de diciembre de 2010 se encontraren ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo y cumplan con las calidades y requisitos exigidos en

la Convocatoria para el respectivo Concurso. Así mismo establece el Acto Legislativo mencionado, que agotada la etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo relacionado con el análisis comportamental establecido por la C.N.S.C., lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. A raíz de la promulgación del Acto Legislativo, la C.N.S.C. expidió el 19 de agosto de 2011, la Circular No.08 que estipuló su alcance y aplicación, señalando claramente que dicho Acto afectó las Convocatorias en curso a la fecha de su expedición, porque:  Modificó la población de aspirantes a las Convocatorias en curso.  Modificó para los beneficiarios del Acto, las pruebas de carácter eliminatorio (pruebas de conocimientos) homologándolas por experiencia, así como el otorgamiento de puntaje sin cambiar el ponderado para cada prueba.  Modificó los criterios para la valoración de antecedentes de la población beneficiaria (estudio y experiencia adicionales).  Ordenó realizar el análisis comportamental (prueba de competencias comportamentales) para quienes no la hubieren aplicado, manteniendo los resultados de quienes la hubieren aplicado. En cuanto a los beneficiarios del Acto Legislativo, estableció la Circular que serían los servidores públicos con nombramiento provisional o en encargo, inscritos en convocatorias en curso a la fecha de promulgación del Acto Legislativo, al empleo que ocupaban a 7 de julio de 2011 que se encontraran desempeñando el 31 de diciembre de 2010, y que llevaran al menos 5 años

(provisionales) o 3 años (en encargo) de ejercicio ininterrumpido en el mismo empleo y en la misma entidad. De capital importancia resulta aclarar, que dicha circular en el numeral 1.2 literal a) precisó, que el Acto Legislativo se aplicaría sin perjuicio de la ejecución de las listas de elegibles proferidas y que adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011, teniendo en cuenta que para los elegibles se constituyeron derechos ciertos frente a las vacantes existentes al momento en que las mismas cobraron firmeza. Al unísono, el Acuerdo No. 162 del 5 de octubre de 2011, en su artículo 4° reiteró lo establecido en la Circular, y además indicó, en su artículo 3° referente al ámbito de aplicación del Acto Legislativo, que el mismo no sería oponible frente aquellos empleos que a la fecha de su promulgación tuvieran conformada lista de elegibles mediante acto administrativo en firme, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y 32 del Decreto 1227 de 2005. Ahora bien, para la aplicación del Acto Legislativo, se estableció en dicho Acuerdo el siguiente procedimiento: ARTICULO 8. Procedimiento. Para la aplicación del Acto Legislativo No. 04 de 2011, se establece el siguiente: a. Petición del aspirante a ingresar o actualizar en un empleo de carrera ante la entidad en la cual desempeñaba el empleo al 07 de julio de 2011; b. Recepción y trámite de la petición por el representante legal; c. Certificación de verificación de cumplimiento de requisitos para ser beneficiario

del acto legislativo por el representante legal; d. Remisión de la petición y reporte de la información certificada por el representante legal a la Comisión Nacional del Servicio Civil para iniciar la aplicación del Acto Legislativo; e. Aplicación del Acto Legislativo por la CNSC ARTICULO 9. PETICION DEL ASPIRANTE. El aspirante que considere que es beneficiario del Acto Legislativo 04 de 2011, deberá presentar petición ante el representante legal de la Entidad en la que se encontraba vinculado al 07 de julio de 2011, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la publicación del presente Acuerdo, con el fin de que verifique el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado Acto Legislativo, establecidos en el Capítulo III del presente acuerdo. En atención a lo indicado en este artículo, la CNSC se abstendrá de iniciar los trámites inherentes a la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, cuando la petición no hubiese agotado el trámite previo ante los representantes legales, quienes en ningún caso, podrán iniciar de oficio trámites tendientes a la aplicación del Acto Legislativo. (…). Bajo el marco normativo anteriormente expuesto, es claro para la Sala que si el actor consideraba tener derecho a las prerrogativas otorgadas por el Acto Legislativo No. 04 de 2011, ha debido elevar la solicitud respectiva ante el representante legal de la Entidad en la que se encontraba vinculado, pues quedó claramente establecido, que en ningún caso podrá la Comisión Nacional del Servicio Civil, efectuar la homologación de manera oficiosa.

Por tanto, no puede pretender el accionante, que el Juez de Tutela se inmiscuya en asuntos que competen exclusivamente a su responsabilidad en el entendido de que debe agotar un trámite administrativo ante su empleador, posterior a ello al Instituto de Desarrollo Urbano IDU y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, máxime cuando se tiene probado dentro del expediente, que el cargo para el cual aspiró y del que fue separado mediante Resolución 3214 del 8 de julio de 2011, para la fecha de promulgación del Acto Legislativo No. 04 de 2011 ya tenía lista de elegibles en firme, y que en la actualidad, ya se encuentra nombrado quien ocupó el primer lugar en la misma, en periodo de prueba. De esta manera debe recordarse, que una vez en firme las listas de elegibles, estas se tornan inmodificables, pues crean situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos frente a aquellos que la conforman, sin que sea procedente mediante una Acción subsidiaria y residual como lo es la de Tutela, dejarlas sin efectos jurídicos. Finalmente la Sala precisa, que si el actor tiene algún reparo frente a la provisión del empleo de Técnico Operativo Código 314 Grado 03, efectuada mediante la Resolución No. 3214 del 8 de julio de 2011, debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de debatir su legalidad, pues se trata de un acto administrativo pasible de control Judicial. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala revocará el numeral primero de la Sentencia del 13 de septiembre de 2011, que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada, y confirmará el numeral segundo de la misma, que

denegó el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en la presente providencia. III.DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

I. REVOCASE el numeral primero de la sentencia del 13 de septiembre de 2011, que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada en el asunto de la referencia.

II. CONFIRMASE el numeral segundo de dicha providencia, que denegó el amparo solicitado dentro de la Acción de Tutela promovida por el señor Nelson Aguirre Díaz contra el IDU y la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

III. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

IV. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO