CE-25000-23-15-000-2011-02111-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Que negó reconocimiento y pago de pensión de vejez / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No acreditado Mediante el ejercicio de la presente acción el señor [G] pretende que se le ordene al Instituto de los Seguros Sociales -Seccional Cundinamarcaque le reconozca y pague la pensión de vejez a la cual tiene derecho. (…) Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que mediante Resolución No. 019745 del 7 de mayo de 2009 el I.S.S. negó la pensión de vejez al accionante, por no cumplir con el requisito de tiempo exigido por la ley. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones números 028767 de 27 de septiembre de 2010 y 03226 de 29 de julio de 2011, respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión inicial, por cuanto “… el solicitante no cumple con el requisito de tiempo es decir con 1.125 semanas cotizadas como mínimo para el año 2008, fecha en la que cumplió con el requisito de la edad exigida, al igual no acredita 1.200 semanas para el año 2011, toda vez que en la actualidad cuenta con 918 semanas, razón por la cual no es viable modificar la resolución impugnada”. (…) En el caso bajo estudio no se cumplen

los requisitos de las excepciones planteadas por la Corte Constitucional, toda vez que, el accionante tiene 63 años (tal y como consta en la copia de la cédula de ciudadanía), y por ello no es dable pensar que el conflicto vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo definitivo, por lo que esta superioridad considera que los mecanismos ordinarios resultan idóneos y eficaces para hacer valer los derechos del señor [G]. Por lo anterior, la inconformidad del accionante ante lo dispuesto por los actos acusados, es susceptible de ser invocada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia, se debe negar esta tutela, que sin lugar a dudas, resulta improcedente. Ahora bien, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. (…) La situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, porque si bien es cierto no recibir la prestación solicitada puede acarrearle inconvenientes, también lo es que éstos no pueden considerarse como perjuicio irremediable, toda vez que no se probó una afectación real a su vida o a su mínimo vital.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02111-01(AC)

Actor: GUILLERMO LIZARAZO Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 19 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que rechazó por improcedente la presente acción de tutela y desvinculó al Ministerio de la Protección Social por falta de legitimación en la causa por pasiva.

I. ANTECEDENTES El señor GUILLERMO LIZARAZO, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL CUNDINAMARCA-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: A través de la Resolución número 019745 del 7 de mayo de 2009 el Gerente de los Seguros Sociales –Seccional Cundinamarca-, negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor GUILLERMO LIZARAZO, por considerar que no cumple con los requisitos exigidos en la ley.

Contra dicha resolución se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto

mediante la Resolución No. 028767 del 27 de septiembre de 2010, en el sentido de confirmar la decisión inicial. Posteriormente, mediante la Resolución No. 03226 del 29 de julio de 2011, el Gerente del ISS –Seccional Cundinamarca-, resolvió el recurso de apelación confirmando la Resolución No.019745 del 7 de mayo de 2009 que negó el reconocimiento y pago de la pensión solicitada. Afirmó que el ISS no realizó un estudio minucioso del expediente, con el fin de determinar si tenía los tiempos cotizados exigidos para acceder a la pensión de vejez. Agregó que “… los tiempos cotizados entre CAJANAL, sumando 15 años, 1 mes y 24 días equivalentes a 779.14 semanas más los cotizados al ISS que en su totalidad son 381.86 semanas nos da un total de 1161 semanas que corresponden a 23 años, 6 meses y 1 día, tiempo que me permite acceder a la pensión de vejez de acuerdo a las normas establecidas en la Ley 71 de 1988, que exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de aportes o cotizaciones, 55 años de edad para la mujer y 60 años para el hombre y otorgando un 75% como monto de pensión sobre mi ingreso base de liquidación…”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se me protejan los derechos fundamentales atrás invocados y prevenga a la autoridad tutelada para que no vuelva a incurrir en los hechos u omisiones que dieron origen a la presente acción.

2. Que se resuelvan de fondo las peticiones sobre el reconocimiento

y pago de la pensión de vejez y se ordene al I.S.S., que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo se profiera el correspondiente acto administrativo mediante el cual se reconozca y pague mi pensión de vejez, se efectúe el pago de los intereses de mora.

3. Que en la decisión que se profiera se tengan en cuenta las facultades ultra y extra petita”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante auto del 6 de septiembre de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 21).

C. Oposición El Ministerio de la Protección Social señaló que se configura falta de legitimación en la causa respecto a esta entidad, bajo el entendido de que el Instituto de los Seguros Sociales es una entidad que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y si bien hace parte de dicho ministerio es de manera descentralizada por servicios del sector administrativo de la protección social “… en virtud del cual ejerce una actividad especializada que no puede ser transgredida por el ente rector al que pertenece, por la misma autonomía aludida, y sobre la cual no se ejerce ningún control, al menos sobre los actos administrativos que al interior del ISS se profieran o deba proferir en cumplimiento de sus funciones”.

El Instituto de los Seguros Sociales guardó silencio.

D. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia del 19 de septiembre de 2011, rechazó por improcedente la presente

acción de tutela al considerar que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial. Sin embargo, indicó que existen unos requisitos excepcionales de procedibilidad señalados por la Corte Constitucional, que de estar todos plenamente acreditados habilitan de manera excepcional el conocimiento por vía de tutela de las discusiones relativas al reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Señaló que dichos requisitos son “1. Que se trate de una persona de la tercera edad para ser considerado sujeto especial de protección; 2. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; 3. Que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener protección de sus derechos, y 4. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”. Concluyó que en el caso bajo estudio no se verificó el cumplimiento concurrente de dichos requisitos excepcionales de procedibilidad para que el juez de tutela pueda examinar de fondo sí cumple o no, el actor las exigencias para obtener el derecho pensional solicitado y que el actor cuenta con un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr la protección de los derechos presuntamente afectados. De otra parte, desvinculó al Ministerio de la Protección Social por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que el Instituto de los Seguros Sociales es independiente de dicho ministerio para el cumplimiento de sus

funciones de reconocimiento de prestaciones sociales. Agregó que “… los fundamentos fácticos que motivan la presente acción de tutela, se relacionan con la expedición de actos administrativos por parte del ISS en ejercicio de sus funciones, lo cual indica la falta de legitimación del ente ministerial frente a las peticiones invocadas en la presente acción de tutela”.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el señor GUILLERMO LIZARAZO pretende que se le ordene al Instituto de los Seguros Sociales -Seccional Cundinamarcaque le reconozca y pague la pensión de vejez a la cual tiene derecho. En primer lugar es del caso precisar que, pese a que el Instituto de los Seguros Sociales es una entidad vinculada al Ministerio de la Protección Social1, ello no

1 Artículo 4º del Decreto 205 de 2003. INTEGRACIÓN. El Sector Administrativo de la Protección Social estará integrado por el Ministerio de la Protección Social y sus entidades adscritas y vinculadas y está orientado a la coordinación, dirección, desarrollo, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas, planes y programas relacionados con la Seguridad Social, Seguridad Laboral y Promoción Social. La dirección del sector estará a cargo del Ministerio de la Protección Social. Son entidades adscritas al Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia del Subsidio Familiar, el Instituto Nacional de Cancerología, el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, el Sanatorio de Agua de Dios, el Sanatorio de Contratación, el Instituto Colombiano implica que, ese Ministerio sea el encargado de asumir la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales solicitadas, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Acuerdo 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, dicho instituto cuenta con personería jurídica y autonomía administrativa2, por lo que sus actuaciones son independientes de las del Ministerio. Aunado a lo anterior no debe dejarse de lado que respecto del Ministerio de la Protección Social no se formuló ninguna pretensión específica en la demanda, por lo que tal entidad no debe soportar ninguna carga como resultado de una sentencia de tutela, es decir, que frente a dicho ministerio prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, que expresa y oportunamente propuso. Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que mediante Resolución No.

019745 del 7 de mayo de 2009 el I.S.S. negó la pensión de vejez al accionante, por no cumplir con el requisito de tiempo exigido por la ley. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones números 028767 de 27 de septiembre de 2010 y 03226 de 29 de julio de 2011, respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión inicial, por cuanto “… el solicitante no cumple con el requisito de tiempo es decir con 1.125 semanas cotizadas como mínimo para el año 2008, fecha en la que cumplió con el requisito de la edad exigida, al igual no acredita 1.200 semanas para el año 2011, toda vez que en la actualidad cuenta con 918 semanas, razón por la cual no es viable modificar la resolución impugnada”. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez, pues el legislador ha establecido un escenario judicial propio para ventilar los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, el cual no es el de la Jurisdicción Constitucional de tutela. Sin embargo, en sentencia T-159-10 ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia:

1. Cuando el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto o cuando el conflicto vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo definitivo. “Uno de los criterios

determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo, tomando en cuenta el de Bienestar Familiar, ICBF, el Instituto Nacional de Salud, el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub. Son entidades vinculadas al Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, y la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, Prosocial, en liquidación.

2. ARTÍCULO 2º NATURALEZA JURÍDICA. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente, jurisdicción en todo el territorio nacional y vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)”3.

2. Cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo estudio no se cumplen los requisitos de las excepciones planteadas por la Corte Constitucional, toda vez que, el accionante tiene 63 años

(tal y como consta en la copia de la cédula de ciudadanía), y por ello no es dable pensar que el conflicto vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo definitivo, por lo que esta superioridad considera que los mecanismos ordinarios resultan idóneos y eficaces para hacer valer los derechos del señor GUILLERMO

LIZARAZO.

Por lo anterior, la inconformidad del accionante ante lo dispuesto por los actos acusados, es susceptible de ser invocada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia, se debe negar esta tutela, que sin lugar a dudas, resulta improcedente. Ahora bien, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. En relación con el perjuicio irremediable, la H. Corte Constitucional ha dicho que “(…) El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de

su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T-467 de 2006). La situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, porque si bien es cierto no recibir la prestación solicitada puede acarrearle inconvenientes, también lo es que éstos no pueden considerarse como perjuicio irremediable, toda vez que no se probó una afectación real a su vida o a su mínimo vital. 3 Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Referencia: expediente T-2433286. Sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010). No obstante que se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO