CE-25000-23-15-000-2011-02222-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procede ante perjuicio irremediable generado por acto administrativo que negó reconocimiento de asignación de retiro En ese orden y de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, no le asiste razón a la entidad al manifestar que el perjuicio irremediable reconocido por el a quo no lo ha causado ésta, ni radica en su decisión, toda vez que según se observa en el plenario, la situación económica del señor Saldaña Torres y la de su familia desmejoró desde el momento de su retiro, afectando de esta forma su mínimo vital al no contar con los recursos mínimos para suplir sus necesidades básicas, lo que repercute en su núcleo familiar, pues sus hijos menores, esposa y madre dependen económicamente de él… si bien es cierto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr el reconocimiento y pago de la asignación de retiro que solicita, es clara la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que esta Sala considera vulnerados los derechos a la seguridad social, mínimo vital y debido proceso, siendo procedente la presente acción como mecanismo transitorio de protección mientras se resuelve por la vía ordinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTICULO 3 / DECRETO 1213 DE 1990

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela contra actos administrativos, Corte Constitucional, sentencia T-472 de 2008. Sobre perjuicio irremediable, T-188 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02222-01(AC)

Actor: LEONARDO ENRIQUE SALDAÑA TORRES Y OTROS

Demandado: MINSITERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada tanto por la apoderada del demandante como por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, contra la providencia de 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se decretó la protección de de los derechos constitucionales invocados.

ANTECEDENTES Leonardo Enrique Saldaña Torres, actuando por intermedio de apoderada interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Caja de Sueldos de Retiro la Policía Nacional, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales y los de sus hijos a la vida, dignidad, mínimo vital, seguridad social, protección a la familia, igualdad, derechos del menor a recibir alimentos, vivienda, educación y debido proceso. PRETENSIONES “Con fundamento en los hechos relacionados en la presente acción, solicito del señor Juez sean tutelados de manera transitoria con el fin de evitar a mi y a mi familia un perjuicio irremediable como el que ya se nos está causando, mis derechos fundamentales al mínimo vital, derecho a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, el derecho de protección a la familia, a la

igualdad, los derechos del menor a recibir alimentos y vivienda, la vida, el derecho al debido proceso, y los derechos de las personas de la tercera edad; y en consecuencia ordenar al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que en término (sic) no mayor a 48 horas desde que su Despacho profiera la sentencia de tutela, se inicien los trámites tendientes al reconocimiento de la asignación mensual de retiro del accionante con base en el inciso 3° del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 104 y 100 del decreto 1213 de 1990; y en consecuencia se reconozca, liquide y ordene el pago inmediato de la asignación mensual de retiro a que tengo derecho debido a los 17 años, 6 meses y 16 días de servicios continuo, que orgullosa y responsablemente presté en la Institución a la cual le entregué mi vida, como es la Policía Nacional. Así mismo solicitó señoría que el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro se haga efectiva a partir del retiro definitivo de la Policía Nacional, esto es, desde el 04 de septiembre de 2008 (sic) y pagarse mes a mes hasta tanto la justicia administrativa se pronuncie definitivamente dentro del proceso ordinario que presenté dentro del término legal, la cual aún se tarda en su culminación y pago de mi pensión por el Juez de lo contencioso administrativo, causando esto (sic) consecuencia irremediables en mi vida y en la de mi familia, y terminaríamos viviendo en unas condiciones de

vida indignas e infrahumanas, y con el temor de ver lo que más amo, mi familia desintegrada.”. Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes: Manifiesta el actor que ingresó a la Policía Nacional el 18 de febrero de 1991 y fue desvinculado el 4 de septiembre de 2008, mediante Resolución N° 0191 de 3 de septiembre 2008 por voluntad discrecional de la Dirección de la Policía Nacional. Laboró un total de 17 años, 6 meses y 16 días. Interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín contra la Policía Nacional en la que solicitó el derecho ya adquirido a su asignación básica en proporción al tiempo laborado en la institución. Afirma que no debió ser retirado de manera discrecional, sino que el retiro debió ser con fundamento en lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y de esa manera percibir una asignación de retiro a partir de la fecha en que se terminen los tres meses de alta, equivalente al 50 por ciento del monto de las partidas de que trata el artículo 100 del mismo decreto, como son: sueldo básico, las primas de actividad, antigüedad, una duodécima parte de la prima de navidad y el subsidio familiar. La Policía Nacional le negó la media pensión o media asignación de retiro a la cual tiene derecho, vulnerando de esa manera sus derechos fundamentales mínimos. La jurisdicción contencioso administrativa ha proferido muchos fallos en los que ha ordenado pagar la media pensión cuando los miembros de la fuerza pública tienen más de 15 años, y aún así la entidad continua vulnerando derechos

fundamentales. A pesar de saber que el derecho debe reclamarlo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra en trámite en el Juzgado Quinto Administrativo de Medellín, es consiente que el proceso puede tardar varios años en ser fallado a su favor, y en llegar a segunda instancia según el caso. Siente temor por la suerte de su familia si sigue pasando el tiempo sin tener como sufragar los gastos mínimos que necesita, más aun tratándose de un menor de edad y de una persona de edad avanzada como lo es su progenitora. Acude a esta vía con el fin de que se tutelen transitoriamente los derechos fundamentales invocados y así evitar un perjuicio irremediable, mientras se profiere la sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en trámite. Actualmente no tiene trabajo y hace un par de meses salió de estar recluido en un centro penitenciario, todo esto hace imposible que consiga un trabajo y así poder brindarle a su hijo menor, a su esposa y a su señora madre, las condiciones mínimas para tener una vida digna. CONTESTACION DE LA DEMANDA Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional El Subdirector de Prestaciones Sociales, informó que el señor Saldaña Torres, prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 17 años, 9 meses y 14 días, incluida la diferencia por año laboral, siendo desvinculado del servicio por voluntad de la Dirección General a partir del 4 de septiembre de 2008. La hoja de servicios es el documento fundamental para establecer el tiempo real de servicios prestados por el actor y la causal de retiro, información sustancial para que la Caja pueda determinar si le asiste el derecho a la prestación

reclamada. La Caja mediante Oficio N° 12791/GAG-SDP de 5 de junio de 2009, resolvió la petición que presentó el demandante el 25 de febrero de 2009, donde le manifestó las razones legales por las cuales no es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada, pues de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, vigente para la fecha de retiro del actor, para adquirir la asignación mensual de retiro se requiere que acredite 18 años de servicio, cuando la desvinculación del servicio se produce por voluntad de la Dirección General. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del numeral 24.3 del artículo 24 ibídem, para acceder a la asignación de retiro del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (24 de diciembre de 2004), debía acreditar como mínimo 15 o más años de servicio, situación en la que tampoco se enmarca el presente caso, toda vez que a la citada fecha, sólo acreditaba un tiempo de 14 años y 22 días. La entidad con sus actuaciones no ha ocasionado ningún perjuicio irremediable y además existen medios de defensa judicial que le permiten la defensa de los derechos invocados. Concluyó que el actor no tiene derecho a la prestación reclamada. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 28 de septiembre de 2011, concedió la tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos a la seguridad social en conexidad con el derecho al

mínimo vital y la vida en condiciones dignas. Le ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que profiera el acto administrativo en el que se le reconozca la asignación de retiro al señor Saldaña Torres y se pague dicha prestación conforme a lo previsto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, sin lugar a liquidar retroactivo alguno. Asimismo, le ordenó al actor que dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la sentencia presente la acción judicial correspondiente para el reconocimiento de la asignación de retiro y la protección definitiva de sus derechos, so pena de cesar los efectos transitorios de la decisión. En caso de haber presentado la acción judicial la medida transitoria se mantendrá hasta que quede en firme la providencia que resuelva sobre el reconocimiento de la asignación de retiro. Para adoptar tal decisión analizó las normas aplicables en el presente asunto y determinó que antes de la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 el requisito de tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional (oficiales, suboficiales y agentes) era de 15 años, requisito que fue elevado a 20 años para aquellos miembros de la institución (nivel ejecutivo) que ingresaran con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. Mediante la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y estableció en el artículo 3° como tiempo mínimo para la asignación de retiro 18 años, no obstante

indicó que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la ley, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por la misma razón, ni inferior a 15 años cuando el retiro sea por cualquier otra causa. La intención del legislador fue reconocer un régimen de transición consistente en la posibilidad de aplicar la norma anterior en forma ultra activa, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 a aquellos miembros de la fuerza pública que ingresaron al servicio bajo el imperio de la norma anterior y se desvincularon del mismo bajo el imperio de la nueva ley, habiendo cumplido el tiempo de servicios establecido en la norma vigente al momento del ingreso al servicio y con mayor razón a aquellas personas que a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley estaban muy cerca de cumplir con el tiempo de servicios. En el caso concreto, esta demostrado que el actor al 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley 923 de 2004, era miembro activo de la Policía Nacional si se tiene en cuenta que ingresó el 18 de febrero de 1991 y fue retirado por voluntad de la Dirección General el 3 de septiembre de 2008, con 17 años, 9 meses y 14 días de servicios, por tanto todo parecería indicar que la situación se encuentra amparada por lo dispuesto en el inciso primero del numeral

3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y el régimen prestacional para los miembros de la Policía Nacional, vigente para el momento de su expedición, era el Decreto 1213 de 1990. Si bien el actor tiene otros mecanismos judiciales para impugnar el acto administrativo por el cual la entidad demandada le negó la asignación de retiro, en el caso concreto procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que el actor cumplió más de 15 años de servicios a la Policía Nacional exigidos por el Decreto 1213 de 1990, vigente al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004 para acceder a la asignación de retiro al haber sido retirado. En estos casos uno de los aspectos excepcionales de que gozan los destinatarios de ese régimen es que a la prestación se accede sin consideración a la edad, por tanto, al haber sido retirado el actor con más de 15 años de servicio, sin que le hubiere sido reconocida la asignación de retiro es evidente que se pone en riesgo la seguridad social, el mínimo vital y las condiciones económicas del actor y de su familia, más cuando dependen económicamente de él y existe un menor en edad escolar. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión de instancia la apoderada del demandante y la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la impugnaron. La apoderada del señor Leonardo Enrique Saldaña Torres manifestó que su inconformidad radica en que no se reconoció el retroactivo, pues también se vulneran de esa manera sus derechos fundamentales ya que desde que fue retirado no ha recibido suma alguna por concepto de salario o pensión a la que

tiene derecho y peor aún que pasó por un proceso penal que lo llevó a estar privado de la libertad por un largo tiempo y que si bien esta en libertad desde hace dos meses , lo cierto es que no le has sido fácil conseguir un empleo. El actor tiene a su cargo el sostenimiento de una familia que esta integrada por seis personas, las cuales durante tres años no han tenido tranquilidad económica. Si bien es cierto el reconocimiento de la pensión merma un poco el sufrimiento del actor, no se puede desconocer que los tres años de necesidades que ha padecido su familia, los llevó a acudir a amigos cercanos para que los apoyaran en esa situación, pidiéndoles prestamos. El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reiteró en el escrito de impugnación que la acción de tutela es improcedente por cuanto debe tenerse presente la exigibilidad de mantener como mínimo los tiempos de servicio que establece el Decreto 4433 de 2004, para acceder a la asignación de retiro. Para resolver, se C O N S I D E R A El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo estudio el señor Leonardo Enrique Saldaña Torres por intermedio de apoderada pretende por vía de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social, protección a la familia, igualdad, derechos de los menores a recibir alimentos, vivienda, educación y debido proceso, en consideración a que la Policía Nacional le negó la asignación de retiro a la cual tiene derecho. En ese orden debe analizar la Sala la procedencia de la presente acción de tutela, como quiera que esta dirigida al reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Saldaña Torres. En este punto, la Corte Constitucional en sentencia T-472 de 2008 señaló: “(…) Procedibilidad excepcional de la acción tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. El carácter

subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. (…) Atendiendo a lo expuesto, esta Corporación en sentencia T-514 de 2003, estableció que no es, en principio, la acción de tutela el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo

(artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Ahora bien, la Corte Constitucional también ha señalado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización del demandante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, dejando claro que la acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.

Al respecto indicó: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo

transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. En consecuencia, la acción de tutela no puede subsanar la negligencia de la parte, en hacer uso de otras figuras jurídicas para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados y en el presente caso el actor cuenta con otro medio de defensa judicial distinto para dejar sin efectos el acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, proceso en el cual deberá definirse cuál es la norma que debe aplicarse para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro. Estando claro lo anterior, es necesario establecer si en el asunto objeto de estudio se configura un perjuicio irremediable, en los términos que lo definió la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento: ” (…) Cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar “un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta Corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requieren medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el

restablecimiento integral del orden social justo”. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan. (Sentencia T-188/09).”. En ese orden y de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, no le asiste razón a la entidad al manifestar que el perjuicio irremediable reconocido por el a quo no lo ha causado ésta, ni radica en su decisión, toda vez que según se observa en el plenario, la situación económica del señor Saldaña Torres y la de su familia desmejoró desde el momento de su retiro, afectando de esta forma su mínimo vital al no contar con los recursos mínimos para suplir sus necesidades básicas, lo que repercute en su núcleo familiar, pues sus hijos menores, esposa y madre dependen económicamente de él. Además, sostiene que no tiene trabajo y que ha tenido que recurrir a prestamos personales que hacen más gravosa su situación. Se concluye entonces, que si bien es cierto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr el reconocimiento y pago de la asignación de retiro que solicita, es clara la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que esta Sala considera vulnerados los derechos a la seguridad social, mínimo vital y debido proceso, siendo procedente la presente acción como mecanismo transitorio de protección mientras se resuelve por la vía ordinaria.

Respecto a la solicitud que hace el demandante en la impugnación, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro con el retroactivo, la Sala comparte lo manifestado por el Tribunal en el sentido de que dicha pretensión es improcedente, toda vez que ese reconocimiento se hace a través de la acción ordinaria. Por las razones que anteceden y sin necesidad de mayores argumentaciones se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada proferida el 28 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Leonardo Enrique Saldaña Torres contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 a las entidades demandadas. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO