CE-25000-23-15-000-2011-02273-01(AC)-2011

DERECHO DE PETICION - Vulneración por omisión en notificación o envío de la respuesta Así las cosas, a primera vista se tendría que pese la vulneración inicial del derecho de petición, esta circunstancia ya habría sido superada con el escrito de 27 de septiembre de 2011; sin embargo, la entidad accionada no aportó constancia de notificación o de envío de tal oficio, con el que se tendría certeza que el demandante conoce a cabalidad cual es la respuesta a la petición elevada, por lo que tratándose de un elemento propio del núcleo esencial de dicho derecho fundamental, se estima que persiste la situación vulneradora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23 / DECRETO 1000

DE 1997 ACCION DE TUTELA - Derecho a la igualdad Frente a este derecho fundamental, es necesario recordar que es un derecho típicamente relacional que “supone la relación de semejanza proporcional del uno con el otro” . Así las cosas, el trato jurídico igual para los iguales y diferente para los desiguales debe analizarse siempre en el plano fáctico y a partir de un mismo término de comparación, pues es perfectamente posible que existan dos hechos iguales en un aspecto y disímiles en otro, por lo que no siempre deben ser tratados jurídicamente igual. En otras palabras, dos situaciones pueden ser fácticamente iguales en relación con un criterio, sin que ello signifique que deban ser tratadas jurídicamente de la misma forma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02273-01(AC)

Actor: AMINVERSIONES S.A Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Decide la Sala la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra la Sentencia del 3 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó el derecho de petición y debido proceso dentro de la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando por intermedio de su Representante Legal, la Sociedad AMINVERSIONES S.A en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, invocó la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, e igualdad que estimó vulnerados por la entidad accionada. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos 2.1. El 8 de julio de 2011, mediante correo certificado la Sociedad accionante radicó ante la Dian, solicitud de devolución de saldo a favor de AMINVERSIONES, para que fuera resuelta en el término de 50 días a partir de su radicación, según el artículo 855 del Estatuto Tributario, y en caso de no ser está la fecha, se le indicara a partir de que día se contabiliza este término y cuál era la normativa que regulaba la materia.

2.2. Manifestó, que a la anterior petición anexó el formato de solicitud de saldo a favor para que la Dian le suministrara el trámite legal respectivo. 2.3. Indicó que el 19 de julio del presente año, la Dian le comunicó qué “ Las solicitudes de DEVOLUCION Y/O COMPENSACION, se rigen por lo establecido en el E.T art. 850 y siguientes; Decreto Reglamentario 1000 de 1997, el contribuyente solicitará un cita en el piso 9 de la Cra 6 No. 15-32 de 8:00 a.m a 3:30 p.m; para continuar con el trámite de solicitud de devolución, el Contribuyente, presentará, ante la División de Devoluciones, GIT Devoluciones de Personas Jurídicas piso 9 de la Carrera 6 No. 1532, de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, una solicitud de devolución a nombre de AMINVERSIONES S.A, en la forma 56.001.2005 en 3 originales (adjunto fotocopia) y cumpliendo los requisitos del anexo adjunto, para las solicitudes de Renta. Año gravable 2010. Adicionalmente adjunto devolvemos los documentos radicados en 25 folios.” 2.4. Con lo anterior, resalta que no se dio trámite a su solicitud de devolución anexa al derecho de petición, y no se le explicó porqué se devolvían todos los documentos recibidos mediante correo certificado, como tampoco se indicó si se daba trámite o se rechazaba, adicionalmente no se informó desde cuándo operaba el término de los 50 días para hacer efectivas las devoluciones.

2.5. Señala que posteriormente el 22 de agosto asistió a la Cita programada con la Dian, en la que la funcionaria se negó a recibir la solicitud de saldo a favor, es decir, por segunda vez, se devolvió sin explicar él porqué. 2.6. Resalta que con las anteriores conductas, la DIAN ha vulnerado el derecho de petición; por cuanto no responde desde qué fecha se debe contar el término de los 50 días que trata el artículo 855 del Estatuto Tributario; el derecho al debido proceso, porque en 2 ocasiones (8 de julio y 22 de agosto de 2011) se ha negado a impartir el trámite a la solicitud de devolución sin que medie una justificación por escrito; y por último el derecho a la igualdad, toda vez que le obligó a presentar una solicitud a través de la asignación de una cita que no ha sido exigida por las demás Seccionales de la Dian.

3. Contestación de la solicitud de Tutela 3.1 De la UAEDIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN, mediante apoderado, indicó que con el escrito de 8 de julio de 2001, se dio respuesta integral a la solicitud, en donde se le señaló que el trámite para la devolución se encontraba reglado en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y en el Decreto Reglamentario 1000 de 1997, además se le informó que debía presentarse en los formatos establecidos por la DIAN y acompañarse de ciertos documentos.

Agregó, que como en efecto no entregó la solicitud en debida forma, no se podía impartir el trámite a la misma, motivo por el cual se le concretaron las normas que

rigen el procedimiento para que realizará la petición de devolución, término que no ha empezado a correr porque está no se ha hecho en debida forma. Informó que en pro de garantizar el derecho a la igualdad y respeto al turno entre todos los Contribuyentes que presenten solicitudes de devolución, la DIAN estableció un mecanismo bajo el sistema de citas, según el cual el contribuyente que pretenda radicar la solicitud, el día de la cita debe allegarla con los anexos y soportes respectivos y un funcionario del GIT de Devoluciones le atiende y le revisa la solicitud recibiéndola en caso de que cumpla con todos los requisitos para tramitarla o informándole el incumplimiento de alguna de las exigencias legales. Sí pese a las advertencias aún se quiere radicar, se recibe pero bajo insistencia del solicitante y se anotan las inconsistencias del caso, lo anterior según memorando del 3 de agosto de 2011, expedido por la Directora Seccional de Impuestos de Bogotá. Señaló, que el 22 de agosto la funcionaria que atendió la cita, le manifestó el incumplimiento de algún requisito y procedió a reprogramársela para el 17 de noviembre de 2011. Adicionalmente advierte, que el 27 de septiembre de 2011, en procura de garantizar el derecho de petición mediante oficio 032-243+-437-001362, se le informó al tutelante que el término del artículo 855 del Estatuto Tributario iniciaba a contar cuando la petición de devolución sea radicada en debida forma, término que no ha empezado a correr, teniendo en cuenta que no ha sido presentada conforme a lo requerido.

Adujó, que no se demostró la vulneración o amenaza del derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad y que la tutela en el caso de autos es improcedente, porque el actor tiene otro mecanismo de defensa, salvo que se presente como mecanismo transitorio, el cual no alegó ni probó.

4. El Fallo Impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de Sentencia del 3 de octubre de 2011, amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso invocados y negó la protección del derecho a la igualdad. Encontró que el derecho de petición radicado no había sido atendido a cabalidad por parte de la Dian, lo que conllevó la vulneración al debido proceso, toda vez que la petición inicial de solicitud de saldo a favor se devolvió sin dejar constancia de la razón, como tampoco la solicitud de citas para su radicación, procedimiento que no está previsto en el ordenamiento vigente aplicable a la materia, punto que omite señalarle las normas en que fundamenta tal exigencia, pese a exigirlo el peticionario. Indicó que no se configura la carencia actual del objeto de protección, dado que el derecho de petición no se ha atendido íntegramente, ni el procedimiento sobre la solicitud de devolución de saldos a favor de la Sociedad accionante se ha surtido. En lo que tiene que ver con el derecho a la igualdad no se accedió a su protección, puesto que para su estudio era necesario establecer el trato desigual con personas en idéntica situación, lo cual en el presente asunto no se acreditó.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la DIAN impugnó el fallo

manifestando que mediante oficios del 14 de julio y 27 de septiembre del presente año, dió respuesta integral al derecho de petición, puesto que se señaló que el trámite para la devolución se ceñía a lo reglamentado en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y el Decreto Reglamentario 1000 de 1997. Que según como lo informan las anteriores normas, la solicitud se debía presentar en forma personal por el Contribuyente, exhibiendo su documento de identidad o del apoderado respectivo, o por interpuesta persona mostrando el documento y en los formatos establecidos por la Dian. Como el Contribuyente no presentó la solicitud en debida forma, es decir, de manera personal, no era posible iniciar su trámite, motivo por el cual se le informó la normativa que contempla el procedimiento para que realice la petición de devolución. Agregó, que los hechos que dieron origen a la acción han sido superados y como tal no hay lugar a conceder el amparo. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia: Corresponde a esta Sala conocer la presente Acción de Tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”. 2.2 Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la entidad accionada vulneró los derechos

fundamentales de petición, debido proceso e igualdad del accionante, por no darle trámite a la solicitud de saldo a favor enviada por correo certificado, en el término de 50 días, y al no ser tramitada en dicho lapso, no informarle a partir de que fecha corría el mismo para la devolución de saldos prevista en el artículo 855 del Estatuto Tributario y señalarle la normativa que regía la materia 2.3 Fundamentos de la decisión. La Sala advierte que el escrito enviado por la Sociedad Accionante el 7 de julio por correo certificado, tenia 3 propósitos: el primero, constituir renuencia de conformidad al artículo 8 de la Ley 393 de 1997, el segundo, iniciar el respectivo trámite administrativo ante la Dian con el fin de obtener la devolución del saldo a su favor prevista en el artículo 855 del Estatuto Tributario en el término de 50 días, y el tercero, de no ser posible el trámite anterior por derecho de petición se respondiera desde cuando empezaba a correr el término de los 50 días y bajo que normativa . Como quiera que la Sociedad petente endilga a la accionada la vulneración al derecho de petición, igualdad y debido proceso, se analizará cada uno de ellos. DE LA VULNERACION AL DERECHO DE PETICION Como primera medida, es necesario recordar que el derecho de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de la siguiente manera: “Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los

derechos fundamentales.” (Subraya de la Sala). Sobre el alcance y contenido de dicho derecho fundamental, se ha dicho en repetidas oportunidades que comprende la manifestación de la administración sobre el objeto de la solicitud, y el hecho de que tal manifestación se constituya en una solución rápida al caso planteado. No queda satisfecho el derecho de petición con respuestas evasivas o informes acerca del trámite de las peticiones de los particulares, así mismo, la omisión o el silencio de la administración en relación con las solicitudes de los ciudadanos, no son más que manifestaciones de autoritarismo que van en contra del cumplimiento de las obligaciones de los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares. Así pues, la respuesta de la administración debe ser adecuada a la solicitud planteada, efectiva para la solución del caso que se plantea. El funcionario no sólo está llamado a responder, también debe esclarecer, dentro de lo posible, el camino jurídico que conduzca al peticionario a la solución de su problema de manera oportuna. El factor tiempo es un elemento esencial para la efectividad de los derechos fundamentales; de nada sirve una respuesta adecuada y certera cuando ella es tardía”1. Ahora, es necesario diferenciar que del escrito de 7 de julio el actor en primera medida presentó petición de devolución ante la Dian, con su respetivo anexo, a efectos de obtener la devolución de su saldo a favor en el término previsto de 50 días según lo determina el artículo 855 del Estatuto Tributario, que tiene su propio 1 Corte Constitucional, Sentencia T-220. 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

procedimiento de acuerdo a la Legislación de Impuestos y que difiere del derecho de petición regulado en el artículo 23 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta la anterior precisión, la Sala entiende que mediante derecho petición el accionante pidió, que se iniciara el trámite de la solicitud de saldo a favor dentro de los 50 siguientes a la fecha de presentación del escrito y que de no ser así, se le informara desde que momento empezaban a correr los 50 días para obtener la devolución del mismo y bajo que normativa se regulaba la materia, situación que será analizada teniendo en cuenta las respuestas dadas por la administración, para en efecto verificar si se vulneró este derecho de fundamental. Del material probatorio se tiene que la Dian mediante oficio de 14 de julio de 2011, respondió en los siguientes términos, el escrito del accionante: “Las solicitudes de DEVOLUCION Y/O COMPENSACION, se rigen por lo establecido en el E.T art. 850 y siguientes; Decreto Reglamentario 1000 de 1997, el contribuyente solicitará una cita en el piso 9 de la Cra 6 No. 15-32 de 8:00 a.m a 3:30 p.m; para continuar con el trámite de solicitud de devolución, el Contribuyente, presentará, ante la División de Devoluciones, GIT Devoluciones de Personas Jurídicas piso 9 de la Carrera 6 No. 1532, de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, una solicitud de devolución a nombre de AMINVERSIONES S.A, en la forma 56.001.2005 en 3 originales (adjunto fotocopia) y cumpliendo los requisitos del anexo adjunto, para las solicitudes de Renta. Año gravable 2010. Adicionalmente

adjunto devolvemos los documentos radicados en 25 folios”. Así las cosas se puede evidenciar, que no hubo una respuesta clara y concreta con respecto a la petición elevada por el accionante, porque si bien éste solicitaba se impartiera el trámite a su devolución de saldo a favor, la Dian ante la imposibilidad de iniciarlo, por el incumplimiento que contenía la solicitud de los requisitos generales y específicos previstos en el Decreto 1000 de 1997 y el Estatuto Tributario, además de indicar de manera genérica el trámite a seguir con respecto a la solicitud de devolución del saldo a favor y la normativa que rige este procedimiento, debió señalarle que no se tramitaba porque no reunía las exigencias mínimas legales, como la presentación personal, procediendo así a devolver los documentos respectivos, e indicarle que en el caso de autos no comenzaba a contabilizarse el término porque la radicación de la solicitud adolecía de los requisitos de Ley, y precisar cuándo empezaba a correr el mismo. Sin embargo, con la contestación de la acción de tutela la DIAN allega escrito dirigido al accionante el 27 de septiembre de 2011, con el cual pretende corregir la omisión de la respuesta, indicándole que la “solicitud de devolución comienza a surtir los efectos legales una vez sea presentada cumpliendo los requisitos del artículo 3 y ss del Decreto Reglamentario 1000 de 8 de abril de 1997, que para el caso que nos ocupa no procede, puesto que no ha sido radicada personalmente.” Así las cosas, a primera vista se tendría que pese la vulneración inicial del

derecho de petición, esta circunstancia ya habría sido superada con el escrito de 27 de septiembre de 2011; sin embargo, la entidad accionada no aportó constancia de notificación o de envío de tal oficio, con el que se tendría certeza que el demandante conoce a cabalidad cual es la respuesta a la petición elevada, por lo que tratándose de un elemento propio del núcleo esencial de dicho derecho fundamental, se estima que persiste la situación vulneradora.

2.3.2. DEL DEBIDO PROCESO.

La vulneración la hace consistir en que en 2 ocasiones la DIAN se ha negado a impartir el trámite a la solicitud de devolución; sin que medie una justificación por escrito. En efecto es necesario precisar, que la solicitud de trámite de devolución de saldo a favor está prevista en el Estatuto Tributario a partir del artículo 850, y que requiere un procedimiento especial que se encuentra regulado en el Decreto 1000 de 1997. El artículo 3° del Decreto en mención, señala cuáles son los requisitos generales de la solicitud de devolución o compensación, en los que se exige que ésta sea presentada personalmente por el Contribuyente responsable, su Representante Legal o apoderado, o por interpuesta persona, quien deberá exhibir la tarjeta profesional y/o el documento de identidad respectivo según sea el caso. Además indica, que la solicitud debe diligenciarse en los formatos establecidos por la DIAN y acompañarse de los documentos a que hace alusión el artículo y reunir los requisitos especiales de acuerdo a si la solicitud versa sobre el impuesto sobre la renta o sobre las ventas, previstos en los artículo 5° y 6° ibídem.

Ahora bien, en el artículo 8° se establecen las casuales de rechazo de la solicitud de devolución o de compensación que remiten al artículo 857 del Estatuto Tributario, que dispone que las solicitudes de devoluciones deberán inadmitirse cuando dentro del proceso para resolverlas se dé alguna de las siguientes causales “cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos.” Conforme a la norma transcrita, las solicitudes de devolución de los saldos a favor están sometidas a una serie de requisitos formales, de cuyo cumplimiento depende que se admita y se de curso a la petición, o por el contrario, que se inadmita y previo el otorgamiento del término para subsanar los defectos detectados, se rechace la solicitud. Presentada la misma, si la Administración considera que se halla incursa en una o varias de las causales de inadmisión previstas en el artículo 857 del Estatuto Tributario, debe proferir el auto respectivo, procediendo al rechazo de la solicitud en el evento de no acreditar los requisitos legalmente establecidos No puede dejarse de lado que la Entidad accionada por medio de oficio de 14 de julio le indicó al accionante que para continuar con el trámite de la solicitudes de devolución y/o compensación se debía presentar ante la División de Devoluciones, GIT, Devoluciones Personas Jurídicas, piso 9 de la carrera 6 No. 1532 de la Dirección Seccional, en la forma 56.001.2005, en 3 originales, y cumpliendo requisitos de los anexo adjuntos, para solicitudes de renta año 2010. Lo que revela que la solicitud debía tener como mínimo los requisitos generales

de las normas antes anunciadas a efectos de comenzar su trámite. Así las cosas y pese a que en la segunda visita no se efectuó nuevamente la radicación, se otorgó una 2 visita para el 17 de noviembre, a efectos de radicar la documentación pertinente. El anterior procedimiento, previo a la radicación de la solicitud de devolución de saldo a favor con sus respectivos documentos a efectos de que la Dian proceda a impartir el trámite especial previsto en el Estatuto Tributario, se profirió en cumplimiento al memorando No. 003 de 1° de agosto de 2011 que está dirigido a los Funcionarios del proceso de devoluciones, para unificar controles sobre las actividades desarrolladas dentro del proceso de devoluciones o compensaciones tendientes a mitigar fraudes o suplantaciones por parte de clientes. Lo que quiere decir que no hubo vulneración al derecho fundamental al debido proceso, por que lo que la Dian pretendió fue garantizar que la radicación de la solicitud se efectuara debidamente y se hiciera un control sobre el procedimiento de radicacióndevoluciones, cumpliéndose un tramite administrativo previo al procedimiento especial previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario, argumento que da lugar a la revocatoria del amparo de este derecho fundamental. 2.3.3. DEL DERECHO A LA IGUALDAD Frente a este derecho fundamental, es necesario recordar que es un derecho típicamente relacional que “supone la relación de semejanza proporcional del uno con el otro” . Así las cosas, el trato jurídico igual para los iguales y diferente para los desiguales debe analizarse siempre en el plano fáctico y a partir de un mismo

término de comparación, pues es perfectamente posible que existan dos hechos iguales en un aspecto y disímiles en otro, por lo que no siempre deben ser tratados jurídicamente igual. En otras palabras, dos situaciones pueden ser fácticamente iguales en relación con un criterio, sin que ello signifique que deban ser tratadas jurídicamente de la misma forma. En este contexto, la aplicación de la igualdad supone no sólo un análisis sustantivo de su contenido sino un estudio procesal, en tanto y cuanto es necesario probar los hechos y los supuestos que pretenden satisfacer el derecho que se invoca, y quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación2. De suerte que el Despacho comparte las apreciaciones dadas por el A quo en el sentido de que no existe prueba que demuestre que existe un trato desigual en una situación fáctica idéntica. Por tanto, no se accede a su amparo. 2 Corte Constitucional, Sentencia del cinco de julio de dos mil, expediente T282.412, accionante Samuel Ballén Suárez, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Por lo anterior, la Sala revocará parcialmente la providencia de primera instancia, pues si bien comparte la decisión de amparo del derecho fundamental de petición, no se encuentra que en el sub exámine se configure amenaza o trasgresión al

derecho al debido proceso, razón por la cual negará su protección. III.DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA REVOCASE PARCIALMENTE la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de octubre de 2011,

En su lugar se dispone:

1. DENIEGUESE el amparo al derecho fundamental al debido proceso por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. CONFIRMESE en lo demás.

LIBRESE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO