CE-25000-23-15-000-2011-02281-01(AC)-2011

DERECHO DE PETICION - Su efectividad implica una pronta resolución En lo que hace al tema de la pronta contestación, el artículo 31 del C.C.A. nos enseña el papel que desempeña la autoridad administrativa ante la interposición de un derecho como este: Al respecto el artículo 31 del C.C.A., dispone que la petición debe ser “resuelta” de “manera pronta”, pues de nada serviría dirigirse a una autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. La Corte Constitucional también se ha pronunciado frente a este aspecto en reiteradas sentencias en las que ha definido el significado mismo de la efectividad del Derecho de Petición, para hacer referencia a la “pronta resolución”, manifestando que existe vulneración cuando se da una respuesta tardía o, cuando además dicha respuesta desoriente al peticionario y le impida una mínima certidumbre a cerca de la conducta que debe observar la administración. Así las cosas, se evidencia una omisión por parte de la Secretaría al no dar una contestación clara y completa sobre la solicitud presentada por la actora.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 31

NOTA DE RELATORIA: Sobre la pronta respuesta, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de Junio de 1984, MP. Alfonso Patiño Roselli.

ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 - Inaplicable a concursos culminados antes de su vigencia La señora Flórez Correa fue retirada del Concurso 001 de 2005 por cuanto no superó la primera etapa, como ella misma afirma en los hechos de la presente acción de tutela, y pretendiendo ser incluida nuevamente en virtud del Acto

Legislativo 04 de 2011 que consagra la posibilidad de homologar a las personas que se encuentren vinculadas en un cargo de provisionalidad al momento del concurso; sin embargo, dicho Acto Legislativo fue expedido el 7 de julio de 2011, mientras que el Concurso en el cual la demandante participó finalizó el 23 de junio de 2011, es decir el acto legislativo que aspira a que se le aplique fue posterior a la finalización del concurso y además ya había sido excluida del mismo al no pasar la primera fase.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011

DERECHO AL TRABAJO - Naturaleza En relación con la supuesta vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso sub examine no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al derecho al trabajo, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis de los derechos de libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho

subjetivo, dado su nombramiento y posesión. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 2500023-1500020110228101(AC)

Actor: GLORIA MARLENE FLOREZ CORREA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2011 por la Sección Segunda –Subsección Ddel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual concedió el amparo del derecho fundamental de petición y negó las demás pretensiones de la demanda.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda La señora Gloria Marlene Flórez Correa, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., en la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, derecho de petición, al trabajo, empleos de carrera administrativa, finalidad, principios y medios de la función administrativa. Dentro del acápite de pretensiones señaló:

“De conformidad con lo expuesto, le solicito al señor magistrado de tutela, amparar mis derechos constitucionales fundamentales y como consecuencia mediante Sentencia Judicial y en un término perentorio de Ley, ordenar lo siguiente:

1. Que la Secretaría Distrital de Gobierno de respuesta al recurso de reposición y subsidio el de apelación.

2. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, inicie actuación administrativa tendiente a mi homologación.

3. Que la Secretaría Distrital de Gobierno, responda el derecho de petición relacionado con los criterios objetivos, cuantas (sic) personas se encuentran en provisionalidad detallando código, grado y fecha de ingreso en el código 440 grado 17, radicado 2011-624-024392-2 de fecha 07/09/2011.

4. Solicito al señor magistrado de tutela; (sic) ordenar mediante sentencia judicial mi reintegro a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, al pago de la seguridad social y demás emolumentos salariales y prestacionales a que tenga derecho.” Los fundamentos fácticos de la acción, en resumen, son los siguientes: 1.- Sostuvo que ingresó a trabajar a la Secretaría Distrital de Gobierno el 17 de agosto de 2000 y se inscribió para participar en la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin superar la prueba de preselección. 2.- Señaló que el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 le otorgó el derecho a la homologación, toda vez que cumplía con el requisito de los 11 años de

antigüedad, pero afirmó que la Secretaría no tuvo en cuenta lo anterior y procedió a declararla insubsistente. 3.- Señaló que mediante oficio No. 20113350297851 de 12 de agosto de 2011, la Secretaría Distrital de Gobierno certificó que a 31 de diciembre de 2010 la actora se encontraba vinculada a la entidad y que cumplía con los requisitos para la homologación de que trata el Acto Legislativo 04 de 2011. 4.- Contra la Resolución 573 del 11 de julio de 2011, mediante la cual declaran insubsistente a la actora, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sin obtener respuesta de ellos hasta la fecha de presentación de la tutela. 5.- El 7 de septiembre de 2011, elevó derecho de petición ante la Secretaría solicitando se le entregara copia del acto administrativo por medio se dio la orden para desvincularla de la entidad. Además, solicitó una certificación contentiva de cuántas vacantes dejó de reportar la entidad a la Oferta del Empleo Público en Colombia –OPEC., para el cargo de auxiliar administrativo código 440 grado 17 y de cuántas personas se encontraban en provisionalidad en ese mismo código y grado, detallando las fechas de ingreso, derecho de petición que no fue respondido. 6.- En esa misma fecha, envió a la Comisión Nacional del Servicio Civil derecho de petición solicitando se iniciara la implementación del Acto Legislativo 04 de 2011, con el fin que se homologara el puntaje en la primera prueba de la Convocatoria 001 de 2005. Este derecho de petición tampoco ha sido respondido. 7.- Por último, destacó que de acuerdo a la certificación emanada de la Directora

de la Unidad de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Gobierno con destino al doctor Germán García Delgado, en su calidad de Presidente del Sindicato Nacional de Servidores Públicos SINALSERPUB, existen en la actualidad 3 vacantes no reportadas a la OPEC en el mismo código 440 grado 17. II.- La respuesta a la Acción de Tutela La Secretaría Distrital de Gobierno presentó escrito de contestación a la tutela de la referencia afirmando que, si bien es cierto que la actora ingresó en provisionalidad a la Secretaría, en cuanto a su participación en la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC no existe constancia alguna. Señaló que, aunado a lo anterior, la afirmación de que el Acto Legislativo 04 de 2011 le da el derecho a la homologación no es cierta, pues el concurso para el cargo que ella venía desempeñando terminó el 23 de junio de 2011, al momento en que la lista de elegibles de dicho empleo quedó en firme, lista donde la actora no figura como elegible al cargo mencionado. En lo que respecta a los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora, indicó que sí habían sido resueltos por medio de la Resolución No. 695 del 27 de septiembre de 2011, pendiente de ser notificada a la actora pero que aún está dentro del término de dos meses que tenía la entidad para desatar el recurso. Manifestó que lo mismo ocurre con respecto al derecho de petición radicado el 7 de septiembre, pues existe respuesta en oficio 20113350351951 del 26 de septiembre, que aún no ha sido notificada a la peticionaria. Afirmó que no se vulneró el debido proceso de la actora por cuanto el acto

administrativo que la declara insubsistente describió en forma sucinta las causales por las cuales la desvinculó, haciendo posible el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. Además, la actora conocía desde su vinculación la condición frente a la cual se encontraba, en la medida que su permanencia en el cargo dependía de la provisión del cargo a través del concurso público, por lo cual no es de recibo afirmar que poseía derechos previamente adquiridos con respecto al cargo en cuestión ni que existió vulneración alguna al derecho al trabajo. La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCrespondió la acción de tutela de la referencia alegando que había dado respuesta al derecho de petición elevado por la demandante ante esta entidad, por medio de la comunicación No. 36078 del 13 de septiembre de 2011, enviada a la dirección reportada por la peticionaria. Así las cosas, sostuvo que existía hecho superado por cuanto durante el trámite de la presente acción, se dio respuesta clara y de fondo a la petición de la demandante por lo que un fallo ordenando dicha respuesta carecería de sentido. III.- El fallo impugnado La Sección Segunda –Subsección Ddel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el fallo impugnado, concedió el amparo del derecho fundamental de petición y negó las demás pretensiones de la demanda. Consideró que, con respecto al derecho de petición referente a los recursos de reposición y apelación elevados por la actora, si bien la Secretaría Distrital de Gobierno, en el escrito de contestación afirma que ya existe respuesta de los mismos, no se acreditó dicha respuesta, razón por la cual concedió el amparo.

Con respecto a la CNSC, se encontró que sí existe respuesta de fecha 13 de septiembre 2011 a la petición elevada el 7 de septiembre de ese mismo año, respuesta clara y de fondo, además de haber sido resuelto en tiempo. En lo concerniente al derecho de petición ante la Secretaría Distrital de Gobierno, mediante el cual solicitó copia del acto administrativo en el cual se fijan los objetivos, criterios y orden para despedir a los funcionarios provisionales, además de que se certificara cuántas vacantes no se reportaron a la CNSC y cuántas personas se encontraban en provisionalidad en el mismo cargo, se observó que a la fecha de presentación de la tutela, esto es 20 de septiembre de 2011, no se había configurado la violación pues el plazo se extendía hasta el 28 del mismo mes. Sin embargo, la entidad anexó junto con el escrito de contestación, copia de la respuesta de fecha 26 de septiembre de los corrientes, en la cual da respuesta clara y de fondo a la petición de la demandante. Por lo anterior, el a quo no encontró vulnerado el derecho de petición en este evento. En cuanto a la petición de la actora de ordenar su reintegro, consideró el a quo que el procedimiento se hizo conforme a las normas que lo rigen, culminando en la Resolución No. 2567 del 1° de junio de 2011, por medio de la cual se nombró a quien obtuvo el primer lugar en el registro de elegibles dentro del concurso de méritos contenido en la Convocatoria No. 001 de 2005, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005.

IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión, la demandante presentó escrito de impugnación en el que manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, y reiteró que se desconoció el Acto Legislativo 04 de 2011, vulnerando sus derechos fundamentales enunciados en la tutela. Solicitó se revocara la decisión de primera instancia y se ordene el reintegro en el cargo vacante código 440 grado 17, así como el pago de los salarios, prestaciones y seguridad social. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, de petición, la seguridad social y la igualdad, vulnerados a su juicio, por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá y la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de cuyas actuaciones fue desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad. Dentro del acápite de pretensiones señaló: “De conformidad con lo expuesto, le solicito al señor magistrado de tutela, amparar mis derechos constitucionales fundamentales y como consecuencia mediante Sentencia Judicial y en un término perentorio de Ley, ordenar lo siguiente:

5. Que la Secretaría Distrital de Gobierno de respuesta al recurso de reposición y subsidio el de apelación.

6. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, inicie actuación administrativa tendiente a mi homologación.

7. Que la Secretaría Distrital de Gobierno, responda el derecho de petición relacionado con los criterios objetivos, cuantas (sic) personas se encuentran en provisionalidad detallando código, grado y fecha de ingreso en el código 440 grado 17, radicado 2011-624-024392-2 de

fecha 07/09/2011.

8. Solicito al señor magistrado de tutela; (sic) ordenar mediante sentencia judicial mi reintegro a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, al pago de la seguridad social y demás emolumentos salariales y prestacionales a que tenga derecho.” En orden a resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

Toda vez que en el escrito de tutela se invocan varios derechos como violados, como primera medida se procederá a determinar la existencia de una vulneración infringida al derecho de petición de la actora. El derecho de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 Constitucional, estableciendo en cabeza de cualquier persona la posibilidad de presentar requerimientos ante las autoridades; en el caso sub-exámine, la señora Gloria Marlene Flórez Correa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución 573 del 11 de julio de 2011, sin obtener respuesta de ellos hasta la fecha de presentación de la tutela.

En lo que hace al tema de la pronta contestación, el artículo 31 del C.C.A. nos enseña el papel que desempeña la autoridad administrativa ante la interposición de un derecho como este: Al respecto el artículo 31 del C.C.A., dispone que la petición debe ser “resuelta” de “manera pronta”, pues de nada serviría dirigirse a una autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. La Corte Constitucional también se ha pronunciado frente a este aspecto en reiteradas sentencias1 en las que ha definido el significado mismo de la efectividad del Derecho de Petición, para hacer referencia a la “pronta resolución”, manifestando que existe vulneración cuando se da una respuesta tardía o, cuando además dicha respuesta desoriente al peticionario y le impida una mínima certidumbre a cerca de la conducta que debe observar la administración. Así las cosas, se evidencia una omisión por parte de la Secretaría al no dar una contestación clara y completa sobre la solicitud presentada por la actora. Adicionalmente el 7 de septiembre del año en curso solicitó la Secretaría solicitando copia del acto administrativo por medio del cual se fijaron los criterios objetivos y el orden para desvincularla de la entidad, así como una certificación explicativa de cuántas vacantes dejó de reportar la entidad a la OPEC., para el cargo que ella ocupaba, entidad que anexó copia de la respuesta de fecha 26 de septiembre dando respuesta a la petición. Finalmente requirió a la Comisión Nacional del Servicio Civil derecho de petición para que se iniciara la implementación del Acto Legislativo 04 de 2011 y de esa manera se homologara el puntaje en la primera prueba de la Convocatoria; con

respecto a la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad, derecho de petición, al trabajo, empleos de carrera administrativa, finalidad, principios y medios de la función administrativa, todo con ocasión del acto administrativo que ordenó retirar a la actora del cargo que ocupaba, procede la Sala a analizar la procedencia de lo pretendido por la señora Gloria Marlene Flórez Correa. 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de Junio de 1984, M.P. Alfonso Patiño Roselli. Corte Constitucional. Sentencia T-403 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. La señora Flórez Correa fue retirada del Concurso 001 de 2005 por cuanto no superó la primera etapa, como ella misma afirma en los hechos de la presente acción de tutela, y pretendiendo ser incluida nuevamente en virtud del Acto Legislativo 04 de 2011 que consagra la posibilidad de homologar a las personas que se encuentren vinculadas en un cargo de provisionalidad al momento del concurso; sin embargo, dicho Acto Legislativo fue expedido el 7 de julio de 2011, mientras que el Concurso en el cual la demandante participó finalizó el 23 de junio de 2011, es decir el acto legislativo que aspira a que se le aplique fue posterior a la finalización del concurso y además ya había sido excluida del mismo al no pasar la primera fase. Es decir que, una vez el concurso llegó a su fin, la persona que ocupó el primer lugar fue llamada a ocupar el cargo de auxiliar administrativo código 440 grado 17, en el cual se desempeñaba la señora Flórez Correa en provisionalidad, motivo por el cual ella tuvo que ser retirada del mismo.

Como quiera que la actora en la presente acción, desvinculada del cargo que venía desempeñando en provisionalidad, y nombrada la persona que había concursado para desempeñar esa labor, la Sala considera que no se ha vulnerado ningún derecho, máxime que a quien le corresponde el derecho de ser nombrado es la persona que agotó todas las etapas de un concurso de meritos. En efecto cabe resaltar en esta oportunidad que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo, además el concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. El procedimiento en su conjunto, está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas de los concursos, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en el mismo. Los concursos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Carta, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera, y los beneficios propios de la condición de escalafonado.

Siendo ello así, considera la Sala que la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos de la actora, ya que la persona que se designó en su reemplazo se encuentra en una lista de elegibles, además, no es de recibo la pretensión en el sentido de que su condición de provisionalidad implica beneficios, toda vez que el hecho de que un empleado supere el término de su nombramiento provisional, no significa que adquiera los derechos de carrera, por cuanto para tal fin, es necesario superar los procesos de selección. En relación con la supuesta vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso sub examine no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al derecho al trabajo, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis de los derechos de libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra

vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 1° de diciembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO