CE-25000-23-15-000-2011-02333-01(AC)-2012

DERECHO PENSIONAL - Bonos pensionales tiene protección constitucional En consecuencia, se ha determinado que los bonos pensionales, como elementos para determinar si una persona tiene derecho o no al reconocimiento de una pensión, gozan de especial protección constitucional, en vista de que con ese reconocimiento se protegen otros derechos fundamentales como la vida y la seguridad social. Por lo anterior, el reconocimiento del bono pensional debe ser eficiente, es decir que debe estar acorde con la expectativa de quien pretende a futuro acceder al derecho de pensión, previo cumplimiento de los requisitos legales, por lo que la entidad encargada de emitir el bono, debe actuar en procura de los intereses del beneficiario, de manera eficaz y oportuna. VIDA, LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración por no incluir al actor en el cálculo actuarial lo que impide emisión de bono pensional Observa la Sala, de las pruebas que obran en el expediente, que el señor Germán Rodríguez Rodríguez no ha sido incluido en el cálculo actuarial de la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. en Liquidación, razón por la que no le ha sido expedido el bono pensional que, además, le garantice el reconocimiento de la pensión de vejez. Tampoco obra constancia de los días laborados por el actor en otras compañías o entidades, prueba que le permita a esta Sala la contabilización del término cotizado por el actor para el reconocimiento de dicha pensión. Por otra parte, obra prueba de que el actor trabajó para la Flota Mercante desde el 7

de abril de 1981 hasta el 16 de julio de 1990, lo que demuestra que prestó sus servicios sin que se le haya reconocido ni incluido en el cálculo actuarial el tiempo que laboró, situación que causa un perjuicio a sus intereses, toda vez pretende acreditar el número de semanas que exige la ley para acceder a la pensión de vejez.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia T-181 de 1993 M.P.

Alvaro Tafur Galvis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02333-01(AC)

Actor: GERMAN RODRIGUEZ RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 10 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Germán Rodríguez

Rodríguez.

I. ANTECEDENTES La señora Blanca Lilia Hernández, en calidad de agente oficiosa del señor Germán Rodríguez Rodríguez, instauró acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia de Sociedades, el Instituto de Seguros Sociales y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación,

al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, el debido proceso y la igualdad. Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes: El señor Germán Rodríguez trabajó para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación, del 7 de abril de 1981 al 16 de julio de 1990, tiempo durante el cual la empresa referida no cotizó al Seguro Social lo correspondiente al régimen obligatorio de pensión de invalidez, vejez y muerte. Por lo anterior, el actor dirigió derechos de petición al Ministerio de la Protección Social, el Seguro Social y la Superintendencia de Sociedades, con el fin de recibir información respecto de la entidad responsable por los aportes no pagados. Las tres entidades respondieron en los siguientes términos: La Superintendencia de Sociedades indicó que el cálculo actuarial del monto adeudado por aportes a pensión lo debe hacer el liquidador de la compañía. El Ministerio de la Protección Social manifestó que la competencia para resolver el asunto es de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto la empresa donde trabajó el actor se encuentra en proceso de liquidación obligatoria. Por último, el Seguro Social dio traslado a la entidad encargada de la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en el que solicitó efectuar el pago de las prestaciones a favor del actor. En respuesta a los traslados efectuados por las entidades peticionadas, el liquidador de la compañía demandada manifestó que el señor Germán Rodríguez no tiene derecho a ser incluido en el cálculo actuarial de la misma, porque al 1º de

abril de 1994 no era trabajador de la compañía y, por lo tanto, está obligado a perder el tiempo laborado y no cotizado. Por lo anterior, el actor considera que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales y cometieron vías de hecho, por no ejercer las acciones tendientes a que se efectúe el pago de las prestaciones a que tiene derecho en virtud del tiempo que trabajó para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Petición La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que se ordenara “(…) al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria y a la Superintendencia de Sociedades incluirme en el cálculo actuarial de la compañía; al Ministerio de la Protección Social exigir las garantías de que habla en numeral 6º del Artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, y al Seguro Social ordenar de inmediato el cobro coactivo de dicho cálculo, y/o bono pensional, como lo ordena el artículo 3º del decreto 2677 de 1971 (…)”. Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por la Sección PrimeraSubsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó notificar a las partes (Fls. 62-63). Oposición El señor Felipe Negret Mosquera, Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (en liquidación obligatoria), se pronunció en los siguientes términos: Manifestó que la señora Blanca Lilia Hernández no se encuentra legitimada para

actuar en calidad de agente oficiosa a favor del actor, por cuanto no se demostró el cumplimiento de los requisitos descritos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, es decir, que no se probó que el señor Rodríguez se encontrara imposibilitado para ejercer la acción por sí mismo. Por otra parte, afirmó que para la fecha en que se terminó el vínculo laboral del señor Rodríguez con la compañía demandada, el Seguro Social no había extendido su cobertura a los trabajadores del mar y, por lo tanto, no tenía la obligación de realizar aportes a pensión de los empleados a la fecha en que el actor se desvinculó de la misma. Resaltó que en el presente caso no se reúnen los requisitos para la existencia de un perjuicio irremediable ni existe vulneración de los derechos fundamentales del actor, ya que tiene 56 años y no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que a la fecha es apenas una expectativa. Así mismo, afirmó que al no encontrarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el actor debe acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para hacer efectivas sus pretensiones. Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela. El señor Jorge Andrés Payome Morales, Coordinador del Grupo de Trámites Societarios de la Superintendencia de Sociedades, solicitó rechazar la petición del actor, ya que esa entidad no tiene la competencia para incluir o excluir individuos del cálculo actuarial. Por otra parte, consideró que, de acuerdo a la legislación vigente, el señor Rodríguez no está habilitado para hacer parte del cálculo actuarial, pese a haber

trabajado para la sociedad en liquidación. El doctor Javier Antonio Villarreal Villaquirán, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, solicitó desvincular al Ministerio de la Protección Social de la acción de tutela y, por otra parte, desestimar las pretensiones de la misma, por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor. Manifestó que la entidad que representa no ha vulnerado ningún derecho fundamental, ya que ha actuado dentro de sus competencias legales en el proceso de normalización de los pasivos pensionales de la Flota Mercante Gran Colombiana. De otra parte, expuso que ese ministerio no tiene competencia respecto a la aprobación o modificación del cálculo actuarial, ya que esa competencia le corresponde a la Superintendencia de Sociedades. Se refirió a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y expresó que esta no es procedente cuando el actor cuenta con otros medios de defensa judicial, como en este caso, pues al no presentarse un perjuicio irremediable el actor puede acudir a la jurisdicción ordinaria para el reconocimiento de sus derechos pensionales. El señor Walter Orozco Salazar, Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaria del ISS, informó que esa entidad dio cumplimiento al trámite administrativo de su competencia y, por lo tanto, solicitó exonerar al ISS de cualquier responsabilidad respecto del caso concreto. Providencia impugnada Mediante sentencia de 10 de octubre de 2011, proferida por la Sección PrimeraSubsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró improcedente el amparo solicitado en los siguientes términos:

Afirmó esta autoridad judicial que la acción de tutela tiene una naturaleza subsidiaria y que no puede sustituir el sistema jurídico ordinario, a menos que se use para evitar un perjuicio irremediable. Manifestó que, en materia pensional, para que proceda la acción de tutela respecto de quien pretende la emisión de un bono pensional a su favor, este debe cumplir con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, presunción que no se presenta en el caso sub examine, toda vez que el actor tiene 56 años y no está en edad para acceder a la pensión de vejez. Así mismo, agregó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa de sus intereses en la vía ordinaria y, por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente. Impugnación La parte demandante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó sin hacer referencia a los motivos de su inconformidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política regulada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga

de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que se ordene a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (en liquidación obligatoria), y a la Superintendencia de Sociedades, incluir al actor en el cálculo actuarial de la Compañía, y al Seguro Social, ordenar el cobro coactivo del mismo cálculo. Hay que precisar que la acción de tutela es un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, y que no puede suplir a los procesos ordinarios como los escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP). La Corte Constitucional, reiteradamente, ha manifestado que el derecho a la pensión de vejez es fundamental, que proviene del derecho al trabajo y de la seguridad social y, que su desconocimiento amenaza la vulneración de otros derechos fundamentales, como el mínimo vital. Así mismo, en materia de reconocimiento de un derecho pensional, en la sentencia T-927 de 20021, la Corte sostuvo lo siguiente: “… la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de vejez. No obstante, en situaciones como la que se estudia, en las que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituyen fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, la Corte

ha considerado que procede la acción de tutela para proteger el derecho a la seguridad social en caso de haberse sometido el solicitante de la pensión a una prolongada espera para la expedición del bono pensional. Lo anterior, ha dicho la jurisprudencia, vulnera el derecho al mínimo vital al dejar de resolver de manera definitiva la solicitud de pensión de quien ha cumplido con todos los requisitos de ley para obtenerla.” En consecuencia, se ha determinado que los bonos pensionales, como elementos para determinar si una persona tiene derecho o no al reconocimiento de una pensión, gozan de especial protección constitucional, en vista de que con ese reconocimiento se protegen otros derechos fundamentales como la vida y la seguridad social. Por lo anterior, el reconocimiento del bono pensional debe ser eficiente, es decir que debe estar acorde con la expectativa de quien pretende a futuro acceder al derecho de pensión, previo cumplimiento de los requisitos legales, por lo que la entidad encargada de emitir el bono, debe actuar en procura de los intereses del beneficiario, de manera eficaz y oportuna. En el caso concreto, el demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que la entidad que corresponda, lo incluya en el cálculo actuarial de la Compañía Flota Mercante 1 T-181 de 1993 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Gran Colombiana en Liquidación, con el fin de poder obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Observa la Sala, de las pruebas que obran en el expediente, que el señor Germán Rodríguez Rodríguez no ha sido incluido en el cálculo actuarial de la Flota

Mercante Gran Colombiana S.A. en Liquidación, razón por la que no le ha sido expedido el bono pensional que, además, le garantice el reconocimiento de la pensión de vejez. Tampoco obra constancia de los días laborados por el actor en otras compañías o entidades, prueba que le permita a esta Sala la contabilización del término cotizado por el actor para el reconocimiento de dicha pensión. Por otra parte, obra prueba de que el actor trabajó para la Flota Mercante desde el 7 de abril de 1981 hasta el 16 de julio de 1990, lo que demuestra que prestó sus servicios sin que se le haya reconocido ni incluido en el cálculo actuarial el tiempo que laboró, situación que causa un perjuicio a sus intereses, toda vez pretende acreditar el número de semanas que exige la ley para acceder a la pensión de vejez. En este sentido, y de acuerdo con la sentencia de 26 de octubre de 2011, proferida por esta Corporación, “se impone conceder el amparo constitucional, de manera definitiva al no resultar eficaz y oportuno el mecanismo judicial ordinario de defensa, frente a las circunstancias particulares del actor en el caso concreto. En efecto, considera la Sala que el actor se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, pues es un adulto mayor que aspira al reconocimiento de una pensión”2. En consecuencia, se revocará el fallo de 10 de octubre de 2011, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales a la vida, la seguridad

social en conexidad con el mínimo vital, el debido proceso y a la igualdad, vulnerados al señor Germán Rodríguez Rodríguez y, se ordenará al Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, ordene la inclusión del actor en el cálculo actuarial, por los días que trabajó en mar con la Flota Mercante Gran Colombiana y que envíe la información correspondiente al Instituto de Seguros Sociales, para que esa entidad realice lo pertinente, dentro 2 EXP: 2011-02324-01, 26 de octubre de 2011, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas de sus competencias, para que el demandante obtenga el bono pensional a que haya lugar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Revócase el fallo del 10 de octubre de 2011, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar,

2. Ampáranse los derechos a la vida, la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, debido proceso y a la igualdad. En consecuencia,

3. Ordénase al Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., doctor Felipe Negret Mosquera o a quien haga sus veces que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de

la presente providencia, ordene la inclusión del actor en el cálculo actuarial, por los días que laboró en mar con la Flota Mercante Grancolombiana (de abril 7 de 1981 a julio 16 de 1990) y envíe la información correspondiente al ISS, para que esa entidad realice lo tendiente para que el demandante obtenga el bono pensional a que haya lugar. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ